Colombia

A propósito de la decisión de la Corte sobre los computadores de Reyes

Carlos Rodríguez Mejía

05/06/2011

Opinión

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El debido proceso: más allá de un formalismo

Introducción

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es el “máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria” (Constitución Art.234) y, por lo tanto sus decisiones solo pueden ser revisadas por ella, salvo cuando por vías de hecho se profieran decisiones con apariencia de legalidad, pero que en realidad desconocen derechos fundamentales, caso en el cual se puede recurrir a la tutela, como recurso de amparo constitucional y a las instancias internacionales de protección de los derechos fundamentales.

La Sala investiga y juzga a los miembros del Congreso (Constitución Art. 235.3) por conductas delictiva mientras sean miembros de la mencionada corporación o, cuando cesan en su ejercicio, por hechos que tengan relación con la función de congresista.

En desarrollo de esta importante labor, asumió el conocimiento de la presunta relación del entonces parlamentario Wilson Borja del Polo Democrático Alternativo (PDA), porque este “tendría vínculos con el grupo subversivo Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia “FARC”, ya como miembro de esa organización, ora como colaborador; que podría haber utilizado su investidura de congresista para desde el establecimiento servir a los intereses de la rebelión”[1].

Los computadores de Reyes fueron incautados por la fuerza pública colombiana, en territorio ecuatoriano, el 1 de marzo de 2008 y el 18 de junio de ese mismo año, luego de que le entregaran 25 archivos electrónicos en Microsoft Word, tomados de los discos duros y de las USB, la sala ordenó abrir la investigación.

En la decisión que se comenta, la Sala concluyó que después de desplegar “toda la capacidad investigativa del Estado a través de las agencias “CTI”, “SIJIN” y “DAS”, bajo la dirección de la Corte Suprema de Justicia, a descubrir si el Ex representante a la Cámara WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ, de un modo u otro tuvo vínculos con la guerrilla de las “FARC”, no se verificó una relación tal; ni como orgánico de la misma, tampoco como colaborador”.

Las cuestiones que pretendemos dilucidar en este documento son: ¿La llamada Operación Fénix, que concluyó en la invasión de territorio ecuatoriano y el bombardeo dentro de este sobre el campamento donde se encontraba alias Raúl Reyes, fue una operación legítima desde el punto de vista del derecho internacional? Y, como consecuencia del sentido de esta respuesta, ¿La conclusión expresada por la Sala se fundamentó en motivos contemplados en el ordenamiento jurídico o fue una decisión arbitraria y carente de sustento jurídico?

En muchos medios se han hecho afirmaciones que pretenden descalificar la decisión de la Sala y la tildan de sesgada. Según estas interpretaciones, a diferencia de la “parapolítica”, en el tema de la “farcpolítica”, la Corte ha sido blanda y condescendiente, mientras que en aquella le dio plena validez a la información proveniente del computador y las USB incautadas a alias “don Antonio”, ahora niega la posibilidad de usar la información de los archivos incautados al jefe guerrillero Reyes. Las diferencias son notables entre unos hallazgos y otros. A alias Don Antonio le incautaron las autoridades judiciales los computadores y otros elementos de almacenamiento electrónico en territorio colombiano, por funcionarios de policía judicial que protegieron la integridad de la prueba y respetaron la cadena de custodia. Por su parte, como pasamos a explicar, la incautación de los elementos probatorios provenientes de los computadores y otros artefactos de almacenamiento de datos de alias Raúl Reyes, se hicieron en circunstancias muy distintas.

La guerra en el derecho internacional

Aunque las pretensiones de este escrito no son las de transformarse en un análisis a profundidad de los aspectos jurídicos y políticos que merecen ser analizados en relación con la incursión militar colombiana en Ecuador, si es pertinente recordar algunas normas y principios que rigen en el derecho internacional y, en particular en las relaciones entre Estados, para poder calificar la legalidad o legitimidad de la acción.

Por un lado, se ha decantado en la jurisprudencia internacional que la prohibición de amenazar o usar la fuerza en las relaciones internacionales entre los Estados, es una norma imperativa, que no admite modificaciones por acuerdos parciales entre algunos Estados. Por un lado se encuentra en el Art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas y desde 1986, en el célebre fallo de la Corte Internacional de Justicia como consecuencia de la demanda que Nicaragua instauró contra los Estados Unidos (Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua) el máximo tribunal para dirimir asuntos contenciosos entre Estados y que fue creado por la Carta de las Naciones Unidas en 1945, señaló que esta prohibición amen de hacer parte de las normas fundantes de la ONU, era también una norma de derecho internacional imperativo (juscogens).

Adicionalmente, en el ámbito del sistema interamericano, la Carta de la OEA es todavía más tajante:

Artículo 19: Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir, directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. El principio anterior excluye no solamente la fuerza armada, sino también cualquier otra forma de injerencia o de tendencia atentatoria de la personalidad del Estado, de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen.

Artículo 21: El territorio de un Estado es inviolable; no puede ser objeto de ocupación militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado, directa o indirectamente, cualquiera que fuere el motivo, aun de manera temporal. No se reconocerán las adquisiciones territoriales o las ventajas especiales que se obtengan por la fuerza o por cualquier otro medio de coacción.

Artículo 22: Los Estados americanos se obligan en sus relaciones internacionales a no recurrir al uso de la fuerza, salvo el caso de legítima defensa, de conformidad con los tratados vigentes o en cumplimiento de dichos tratados.

La legítima defensa

Ahora bien, la única excepción al uso de la fuerza – más si se trata de fuerza armada- es la legítima defensa, aparte de las medidas de fuerza que pueda tomar el Consejo de Seguridad conforme a las facultades del Capítulo VII de la Carta de la ONU. Dicho de otra manera, el derecho internacional solo admite dos acciones armadas contra otro Estado o Estados: la legítima defensa y cuando esta es autorizada por el mencionado órgano de las Naciones Unidas.

Descartada la autorización del Consejo, resta examinar si en el Caso de la Operación Fénix, hubo legítima defensa. Algunos han hablado de que las Resoluciones contra el terrorismo autorizan el uso de la fuerza allende las fronteras territoriales de los Estados. Esto no es así, no existe en el derecho internacional vigente –y esperemos que nuca llegue a darse una norma de esta naturaleza-, que autorice la llamada “defensa preventiva”. Esta denominación, es un eufemismo para legitimar la acción de los poderosos contra los débiles y que ha sido preconizada por las grandes potencias, en especial Estados Unidos.

En el derecho internacional se requiere, para configurar la legítima defensa, reconocida en el Art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas, la necesidad de la medida, la proporcionalidad de la respuesta y la inmediatez del ataque o amenaza. Tanto en la citada sentencia sobre el caso de Nicaragua que mencionamos antes, como en el asunto de las Plataformas Petrolíferas (2003)[2], la Corte Internacional de Justicia ha reiterado los principios mencionados. En este último señaló que de la prueba presentada no se deducía la autoría de los hechos denunciados por parte de Irán y que el bombardeo no era una medida ni necesaria ni proporcionada.

Incluso cuando Israel bombardeó los cuarteles de la Organización para la Liberación de Palestina (OLP) en Túnez en octubre de 1985, alegando los israelíes que actuaban en ejercicio del derecho ala legítima defensa contra las acciones terroristas de la OLP, el Consejo de Seguridad condenó el bombardeo (Res. 573 de 1985) por 14 votos a favor y la abstención de Estados Unidos, que no recurrió al veto que hubiese podido impedir que se tomara la decisión.

Ahora bien, la Corte hace caso omiso de estos fundamentos jurídicos internacionales y que si bien “la “Operación Fénix” fue un hecho desarrollado en el marco de la lucha contra el terrorismo, que es un compromiso de la comunidad de naciones”, “desde la perspectiva judicial-probatoria que compete a la Corte para el caso concreto, con abstracción del operativo en lo militar” y por ello se centra en el análisis de la legalidad de la recolección de la prueba y de su integridad (cadena de custodia).

En opinión de quien escribe, la ilegalidad de la incursión militar a la luz de las normas internacionales se refuerza por el hecho, aducido y desarrollado este sí por le decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema de Colombia, de que entre Colombia y Ecuador se encuentra vigente el Convenio de Cooperación judicial y asistencia mutua en materia penal entre la Republica de Colombia y la República del Ecuador, del 18 de diciembre de 1996, incorporado al ordenamiento interno mediante la Ley 519 del 4 de agosto de 1999, la cual fue examinada y declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-206 de 2000, en el cual, “Las Partes se obligan a prestarse asistencia recíproca, de conformidad con las disposiciones del presente Convenio y de sus respectivos ordenamientos jurídicos, en la realización de investigaciones y de procedimientos judiciales”; a no “ejecutar, en el territorio del Estado donde se realizan las diligencias, funciones reservadas exclusivamente a las autoridades de dicho Estado de conformidad con su legislación interna” y, a aplicar el Convenio “Observando las normas constitucionales, legales y administrativas de sus Estados, así como el respeto por los principios de la ley internacional, especialmente aquellos relacionados con la soberanía, integridad territorial y no intervención”.

No cabe duda, de que Colombia incurrió en incumplimientos graves de sus obligaciones generales, de no recurrir al uso de la fuerza en las relaciones con otros Estados, pero también de que incurrió en un desconocimiento flagrante de un tratado bilateral vigente con el Ecuador.

Los Estados están obligados a cumplir los tratados de buena fe (pacta suntservanda) no solo por tratarse de una norma consuetudinaria de derecho internacional imperativo, sino también porque múltiples instrumentos internacionales vigentes para Colombia así lo exigen, comenzando por la Carta de la OEA (Art. 18) y terminando con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Art. 26)[3].

Basado en ese irrespeto a los compromisos internacionales del Estado colombiano, la Sala Penal puede concluir, con sobrado fundamento:

34. De este modo, si autoridades nacionales desprovistas de facultades de policía judicial, desatendiendo la anterior preceptiva, desde la Constitución Política hasta los Convenios de Cooperación Judicial y Asistencia suscritos y ratificados por Colombia, pasando por las Leyes de Procedimiento Penal vigentes (Ley 600 de 2000 y 906 de 2004), practican inspecciones y recogen elementos de conocimiento, que luego incorporan al país y propugnan su judicialización, dado el carácter de esencialidad que reviste la falta, esas pruebas son ilegales y conforme lo manda el artículo 29 de la Carta Fundamental les aplica la cláusula de exclusión, tornándose “nulas de pleno derecho”.

Luego, para abundar en sus razones, la Corte invoca normas constitucionales y de derecho internacional vigentes para Colombia, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, es decir, que tienen el mismo valor que la Constitución, para reiterar que las pruebas obtenidas con violación del debido proceso no pueden ser tenidas en cuenta por ninguna autoridad judicial: Artículos 28-35 de la Constitución Política; artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículos XVIII y XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; artículos 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículos 8º y 9º de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José).

De otros testimonios recibidos por la Corte, también se desprende que el material probatorio fue recogido por miembros de la fuerza pública sin facultades de policía judicial, y traídos a territorio colombiano sin garantizar la integridad de la prueba, pues no se respetó la debida cadena de custodia.

Las otras razones de la Corte:

Ningún testigo, pese a que hubo muchas declaraciones públicas previas, pudo dar cuenta de los vínculos o relaciones de Borja con la guerrilla de las Farc.

La Sala citó a altos funcionarios, comenzando por el Presidente Uribe, quien remitió al director de la Policía General Naranjo. Tampoco el vicepresidente de entonces, ni los ministros del interior y de justicia, y de defensa, ni el alto Comisionado para la Paz, ni el comandante de las fuerzas Militares, pudieron dar cuenta de los hechos que relacionaban a Borja con el mentado grupo guerrillero.

El Director de la Policía Nacional respondió: “En el marco de la operación “Fénix” contra el cabecilla de las FARC alias “Raúl Reyes”, se encontraron unos dispositivos técnicos que contenían información que hoy precisamente es motivo de valoración en rigor jurídico por las autoridades judiciales, a quienes corresponde pronunciarse en derecho al respecto. No conozco otro tipo de información.”

Es decir, que la persona indicada por el Presidente para que respondiera las preguntas sobre vínculos o nexos entre el Parlamentario del PDA y la guerrilla de las Farc, solo atinó a decir que esta se encontraba en los dispositivos electrónicos incautados al guerrillero alias “Raúl Reyes”, pero que él no sabía nada directamente o por informaciones obtenidas por otros medios por los servicios de información de la Policía.

En vista de los resultados de esas declaraciones, la Corte decidió revisar todos los documentos electrónicos hallados en poder de otros jefes guerrilleros de las Farc, abatidos o detenidos, entrevistar y escuchar en declaración a buen número de subversivos de esa misma guerrilla, entre capturados y desertores. Así mismo recibió la declaración de otros tantos secuestrados políticos, víctimas del mismo grupo armado, miembros de la fuerza pública y congresistas. Culminada esta exhaustiva recolección de información concluyó: “(…) ninguna entre todas esas personas, en el largo itinerario de sus vidas, estableció que el excongresista WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ desempeñara algún papel dentro de esa agrupación armada; ni porque alguien les haya dicho, y menos que ellos mismos lo hubieran constatado”.

b) Finalmente, la Corte, sin escatimar esfuerzo investigativo, señala:

39. (…) analizados todos los documentos electrónicos descubiertos en los equipos de almacenamiento de datos encontrados en el campamento donde fue abatido LUIS ÉDGAR DEVIA SILVA (a. “RAÚL REYES”), líder guerrillero de las “FARC”, por expertos en informática forense adscritos a la DIJIN, según dictamen suscrito por el perito investigador CARLOS JAVIER BELTRÁN CAMACHO, “no fue posible hallar alguna cuenta de correo electrónico que tuviera relación directa” con el exrepresentante a la Cámara, doctor WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ; ninguno de los mensajes encontrados, donde apenas se le menciona, tuvo por origen o destino sus cuentas de correo electrónico.

40. Aúnese que en estricto sentido, los que se han llamado “correos electrónicos” de “RAÚL REYES” en realidad se desconoce si lo fueron, pues no se hallaron en un navegador o red de trasmisión de datos, sino en formato de Word, en archivos estáticos que no ligan un origen con un destino, remotos. Quienes recogieron esos documentos, los copiaron y clasificaron, no informan haber ingresado al correo electrónico presuntamente utilizado por “RAÚL REYES”, ni a ningún otro, por lo mismo tampoco visualizaron carpetas de entrada y salida con mensajes recibidos y remitidos. Lo que dijeron es haber hallado documentos de Word, que técnicamente no son correos electrónicos. Se desconoce si esos documentos viajaron en la red. Eso es todo lo que hay.

A las preguntas planteadas la comienzo de este escrito debe entonces responderse, sin ninguna duda que la “Operación Fénix” fue llevada a cabo en contra de las normas generales y especiales del derecho internacional que Colombia debía respetar y que la decisión de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, de considerar sin valor los textos que el Gobierno le entregó como provenientes de los correos electrónicos de alias “Raúl Reyes” no pueden ser considerados como pruebas en procesos judiciales.

- Carlos Rodríguez Mejía es Defensor de Derechos Humanos, Profesor Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás de Bogotá

Fuente: Semanario Virtual Caja de Herramientas Nº 257, Semana del 3 al 9 de Junio de 2011, Corporación Viva la Ciudadanía.

[1] Cuando no se indique otra cosa, todas las citas provienen del Auto Inhibitorio de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, aprobado por el acta No. 171, el 18 de mayo de 2011, en el proceso No. 29.877.

[2] Se trata de un asunto en el cual Estados Unidos invocó la legítima defensa para bombardear, en 1987 y 1988, plataformas petrolíferas iraníes en respuesta a un presunto ataque armado de Irán.

[3] La Convención de Viena de 1969 fue incorporada al derecho interno mediante ley 32 de 1985 y entró en vigor para Colombia el 10 de mayo de 1985. El texto del Art. 18 de la Carta de la OEA y el 26 de la Convención de Viena son los siguientes: Artículo 18: El respeto y la fiel observancia de los tratados constituyen normas para el desarrollo de las relaciones pacíficas entre los Estados. Los tratados y acuerdos internacionales deben ser públicos. Artículo 26. "Pacta suntservanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

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