El fraudulento sistema que protege las "inversiones" transnacionales se propagó mundialmente en 2020 como un virus. Es un marco que funciona paralelamente al sistema de derecho internacional, impulsado por la implementación de unos 3,000 tratados internacionales de inversión y acuerdos comerciales que dan a las empresas el derecho a demandar a los gobiernos por cientos de millones, o incluso miles de millones de dólares por políticas públicas y regulaciones que, según argumentan, reducen el valor de sus inversiones en el extranjero o sus ganancias esperadas.

Este sistema de "solución de controversias inversionista-Estado", mejor conocido como ISDS, por sus siglas en inglés, permite a los inversionistas extranjeros esquivar los tribunales nacionales y presentar demandas directamente a tribunales de arbitraje supranacionales que operan a puerta cerrada.

El presidente electo de los Estados Unidos Joe Biden criticó este sistema durante la campaña, afirmando: "No pienso que las corporaciones deberían tener acceso a tribunales especiales que no puedan acceder otras organizaciones".

Ahora que acaba de nombrar a la abogada del Comité de Comercio del Congreso Katherine Tai como máxima funcionaria de comercio del país, él debería pedirle que trabaje aceleradamente con otros países para proteger a los gobiernos de la proliferación de casos inversionista-Estado y que empiece a desmantelar este sistema sesgado. Y los gobiernos de América Latina deben trabajar para poner una moratoria a todo pago derivado de estas demandas, e iniciar también un proceso para desmantelar este sistema.

En 2020, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial registró al menos 51 nuevos casos ISDS conocidos. En varios casos, el monto de las demandas son realmente escandalosos. Una empresa de telecomunicaciones de EE.UU. está demandando a México por 2,000 millones de dólares con base en las reglas del TLCAN. Una infame compañía de construcción brasileña está demandando a Perú por más de 1,200 millones de dólares, acudiendo a un tratado bilateral de inversión entre Luxemburgo y Perú. Una empresa portuaria holandesa demanda a Georgia por 1,000 millones de dólares. Y una constructora italiana presentó una demanda contra Panamá por 2,200 millones de dólares. (Ver la lista completa de los casos de 2020 en la tabla anexa)

George Kahale III, un abogado de arbitraje y presidente de Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP, considera el mecanismo ISDS como un "sistema profundamente defectuoso", y lo llama el "salvaje viejo oeste del derecho y la práctica jurídica internacional". Explica que "lo que estamos observando cada vez más con los casos ISDS no sólo son malas decisiones en materia básica de jurisdicción y responsabilidad, sino también demandas por daños astronómicas. Hemos entrado verdaderamente en una era de mega-casos, donde demandas de miles de millones de dólares se han vuelto muy frecuentes. Se tiende a presentar demandas escandalosamente exageradas, que a veces parecen ser fabricadas de la nada, con el agravante que no significa esto que un tribunal arbitral no las tomen en serio".

Los países en desarrollo corren un riesgo mucho mayor ante el mecanismo ISDS. En general, éstos son países receptores donde actúan las empresas transnacionales, no de donde éstas provienen, y son más vulnerables políticamente. Esta misma dinámica se repitió en 2020. Las empresas con sede en Europa occidental presentaron al menos 27 casos en el CIADI en 2020; entretanto, los gobiernos de esa región se confrontaron a sólo cinco demandas de inversionistas. Las corporaciones estadounidenses y canadienses colocaron nueve demandas mientras que Canadá recibió tan sólo una demanda de parte de una empresa estadounidense bajo el TLCAN.

En cambio, las regiones que han sido el blanco de la mayoría de las demandas en el CIADI en 2020 fueron América Latina y Caribe, con 19, y Europa del Este y Asia central, con 14, lo que confirma la tendencia de las últimas décadas.

Además de los nuevos casos, en 2020 se pusieron varios laudos arbitrales de años anteriores a ejecución. Guatemala por ejemplo, devastada por los huracanes recientes, tuvo que pagar 37.4 millones de dólares a una filial de la empresa Teco Energy, con sede en los Estados Unidos. Pakistán está tratando de impugnar un laudo de 6,000 millones de dólares a favor de una empresa minera australiana, argumentando que golpearía su economía y obstaculizaría su capacidad para mitigar la pandemia del coronavirus.

Y es precisamente en medio de la pandemia de Covid-19 que los bufetes de abogados han estado salivando sobre el potencial de sacar provecho de tales demandas. Por ejemplo, Aceris Law, una empresa de arbitraje internacional con sede en Washington, D.C., ha declarado que "Si bien el futuro sigue siendo incierto, es probable que la respuesta a la pandemia de Covid-19 viole varias protecciones previstas en los tratados bilaterales de inversión (TBI) y en el futuro pueda dar lugar a demandas por parte de inversionistas extranjeros".

En Perú, hay temores que las empresas privadas extranjeras que operan los puestos de peaje lleguen a presentar reclamaciones a causa de la decisión del gobierno de suspender los peajes ante las multitudes que migraron fuera de las ciudades por miedo al virus. En México, mientras el gobierno está tratando de controlar el suministro de energía durante el brote del virus, llegan amenazas de arbitraje por parte de empresas de la Unión Europea y de Canadá que quieren acceder a sus mercados energéticos.

630 grupos de la sociedad civil, incluida la Confederación Sindical Internacional, alertaron sobre la situación, instando a los gobiernos a que “tomen la iniciativa de asegurar que los países de todo el mundo no se enfrenten a una ola de demandas por parte de inversores extranjeros a partir del mecanismo de solución de controversias entre inversores y Estados (conocido por su sigla en inglés, ISDS) derivadas de las medidas adoptadas para hacer frente a la pandemia y la crisis económica asociada al COVID-19”.

Casos podrían derivar, por ejemplo, de las restricciones y los cierres de actividades comerciales que impusieron los gobiernos para limitar la propagación del virus y proteger a las y los trabajadores, o de las medidas para garantizar que los medicamentos, las pruebas y las vacunas sean asequibles, entre otras iniciativas. La carta de las organizaciones también pide que se suspendan todos los casos ISDS, cualquier sea el asunto del litigio o el gobierno mientras esté luchando contra las crisis del Covid-19. Resulta imprescindible afianzar la capacidad gubernamental de responder a la pandemia e impedir que se despilfarre dinero público durante la pandemia en pagos a las empresas por los laudos bajo el mecanismo ISDS.

Los países en desarrollo en el punto de mira de las industrias extractivas

Resulta muy grave que las empresas, mediante el mecanismo ISDS, puedan socavar políticas legítimas y regulaciones de interés público, pero el fenómeno no comenzó con la pandemia. Según la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, o UNCTAD, los inversionistas extranjeros han presentado 1,064 casos basados en los tratados existentes. Y esta cifra no incluye otros casos ISDS asentados en la supuesta violación de contratos. Debido a la falta de transparencia, nadie sabe exactamente al día de hoy cuánto han tenido que pagar los gobiernos.

Como en años anteriores, las empresas de las industrias extractivas (petróleo, gas y minería) son las que más han utilizado el sistema ISDS.

Utilizando la información que está disponible públicamente pero que sigue siendo parcial, en el Institute for Policy Studies hemos calculado que se ha ordenado a los gobiernos pagar 72,400 millones de dólares a inversionistas extranjeros, como mínimo, en casos conocidos de diferencias en torno a proyectos de petróleo, gas y minería. Varios gobiernos están actualmente demandados por otros 75,000 millones de dólares, ligados a 73 casos pendientes en el sector del petróleo, gas y minería, de los cuales sólo cinco están dirigidos hacia gobiernos de países ricos.

Los gobernantes de todo el mundo están hoy lidiando para encontrar recursos que permitan hacer frente a la pandemia de Covid-19, y no deberían estar agobiados por una necesidad de defenderse ante costosas demandas empresariales. Los gobiernos de América Latina deben de suspender el uso del mecanismo ISDS durante la pandemia, como medida inmediata que debe abrir paso a la terminación permanente de este sistema antidemocrático.

Ya es hora de poner la salud y la seguridad por encima de los intereses de las corporaciones y su sed de lucro.

- Manuel Pérez Rocha Loyo es investigador asociado del Institute for Policy Studies y del Transnational Institute y miembro de la Red Mexicana de Acción frente al Libre Comercio.

Actualización del https://inequality.org/research/biden-ustr-investor-state-dispute-settle...">Original en inglés en Inequality.org. (Publicado también el ALAI).

Traducción al español por Pierre-Yves Serinet.