Sus reuniones son secretas. Por lo general no se sabe quiénes son sus miembros. Las decisiones que toman no necesariamente se revelan por completo. No obstante la manera en que un pequeño grupo de tribunales internacionales maneja las controversias entre inversionistas y gobiernos extranjeros ha dado lugar a la revocación de leyes nacionales y a la impugnación de sistemas de justicia y reglamentos ambientales. Y todo ello se hace en nombre de la protección de los derechos de los inversionistas extranjeros al amparo del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. The New York Times 11.03.01 El capítulo XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN o NAFTA, por sus siglas en inglés) reúne los condicionantes que protegen los intereses de los inversionistas extranjeros con el objeto de liberalizar la inversión internacional. Tales condicionantes se hallan especialmente referidos a evitar que los países huéspedes mantengan o promulguen leyes y reglamentos destinados a proteger el interés público, la salud humana y el medio ambiente, con el agravante de que quienes sientan perjudicados sus intereses por medidas de esa naturaleza puedan exigir a los gobiernos jugosas indemnizaciones por considerar que las mismas restringen sus potenciales ganancias. Sus antecedentes fueron los Tratados bilaterales de inversión (TBI) establecidos entre Estados e inversionistas, formulados con el objeto de reducir los riesgos de los inversionistas y exigir a los Países un trato favorable similar al de las empresas nacionales. En el mismo sentido se fue progresivamente acrecentando la liberalización de las IED (Inversiones extranjeras directas) expandiendo sus oportunidades a partir de la eliminación de las restricciones que pudieran imponer los gobiernos sobre la base de la exclusión de ciertos sectores económicos y exigir la prohibición de imponer "requisitos de desempeño" considerados discriminatorios. Tales requisitos podían estar relacionados, por ejemplo, con exigencias de uso de determinadas materias primas o con algún tipo de restricciones a la importación o exportación. En el momento de entrar en vigor el TLCAN, entre Canadá, México y los Estados Unidos, el 1º de enero de 1994, las disposiciones relativas a la protección de los inversionistas se intensificaron y fueron específicamente condensadas en el Capítulo XI. En el mismo se define como inversionista extranjero a cualquier persona o empresa que realiza una inversión, dentro de la más amplia gama de posibilidades en alguno de los países del Tratado. Esto significa que por el solo hecho de serlo se halla protegido de cierto tipo de medidas gubernamentales de cualquier nivel, es decir, nacional, estatal, provincial, municipal, etc., aunque fueren previas a la fecha de la puesta en vigor del TLCAN, salvo algunas excepciones especialmente consideradas. Estas exigencias aparecen como obligaciones de los gobiernos y cubren una extensa gama de requerimientos tales como resguardos en tiempos de guerra, repatriación de beneficios, nacionalidad de gerentes y directores de las empresas, trato nacional y disposiciones sobre expropiación. Derechos y obligaciones que se convierten en polémicos desde que limitan la capacidad del estado de mantener y proteger el bienestar de los habitantes. Las controversias, de las cuales ya se han producido varias, son normalmente iniciadas por el inversionista extranjero contra el estado anfitrión y los procesos son jurídicamente vinculantes para ambos, con escasas posibilidades de apelar las decisiones de los árbitros. Estos arbitrajes se realizan por lo general al margen del conocimiento público y con premeditado ocultamiento de los procesos que se desarrollan. Algunos casos emblemáticos El primer caso que tomó estado público fue la demanda de la compañía Ethil contra Canadá. Quienes manifestaron su preocupación por los alcances de aquel tipo de demandas fueron inmediatamente calificados como "alarmistas contrarios al libre comercio" El proceso iniciado en 1996, obligó dos años más tarde a Canadá a retirar la reglamentación que impedía a la empresa utilizar un aditivo para la nafta por considerarlo tóxico y a indemnizarla con alrededor de 20millones de U$S además de publicar una declaración por la que reconocía que no había ninguna prueba de que dicho componente (TMM) fuera perjudicial para la salud humana. Un segundo caso relacionado igualmente con problemas ambientales se produjo entre S.D. Myers, una empresa de exportación de residuos peligrosos de los EEUU y nuevamente Canadá. En este caso iniciado en 1998 y aún sin dictamen definitivo, se trataba de la exportación de desechos de PCB (¿policloruro de benceno?) desde Canadá hacia los EEUU, donde la firma tiene ubicados sus establecimientos de desechos. Pese a que el impedimento se había producido por un cierre de fronteras de este último país, existió un breve lapso en que las medidas judiciales estadounidenses lo habían permitido y fue precisamente en ese período en que fundó su alegato la empresa exportadora para argumentar que el habérselo impedido, el Ministro de Medio ambiente de Canadá la privó de oportunidades comerciales lo que configuraba una medida equivalente a la expropiación y que en consecuencia correspondía una indemnización total. De similar tenor y características son los procesos iniciados por: Robert Azinlan y otros (Desona de.C.V.), contra México, una empresa de recolección de basura en un suburbio de la ciudad de México cuestionada por el Municipio por mal desempeño contractual, Waste management (Acaverde) contra México, alegando incumplimiento de contrato por parte de varias entidades estatales y la ciudad de Acapulco, Sun Water Inc. contra Canadá por la negativa de la provincia canadiense de British Columbia a extender una licencia de exportación de agua por medio de buques cisterna a los EEUU, Pope y Talbott Inc. contra Canadá, relacionado con cuotas para la exportación de madera aserrada de coníferas canadienses, Methanex Inc. , empresa canadiense contra los EEUU, debido a que luego de una consulta pública y de una extensa investigación realizada por científicos de los EEUU, el gobierno de California decidió prohibir el aditivo para naftas MTBE que compraban a dicha empresa y en el que esta reclama una indemnización por daños y prejuicios de mil millones de dólares, Ketchum Investments Inc y Tysa Investments Inc contra Canadá, similar al de Pope & Talbott contra Canadá y basado en una reducción calificada de discriminatoria de las cuotas de un Convenio de exportación de madera aserrada de coníferas, Halchette Distributions contra México, una empresa concesionaria de servicios del aeropuerto de Ciudad de México del que no existe información de dominio público. Signa S.A. de C.V. contra Canadá, empresa farmacéutica méxicana cuyos reclamos no han trascendido y aparentemente no han prosperado, Marvin Ray Feldman Karpa (CEMSA) contra México, por la devolución in equitativa, según el demandante, del impuesto por exportación de cigarrillos de marca a precios rebajados hacia los EEUU., Loewen Group Inc. contra los EEUU, empresa funeraria canadiense, argumentando favoritismo hacia otras empresas, el de Mondev International contra los EEUU, una empresa de bienes raíces que alega trato diferencial por su origen canadiense, United Parcel Service contra Canadá, empresa de mensajería que reclama 160 millones de dólares por daños y perjuicios a causa de que Canadá Post no le otorga acceso a su infraestructura de ventas y servicios al por menor ADF Group contra EEUU, otra empresa de origen canadiense que fabrica aceros perjudicada según el demandante por las reglas del "Buy America" por ser más favorable a los competidores de ese origen Finalmente uno de los casos más paradigmáticos y probablemente más conocidos es el de Metalclad Corporation contra México. Esta empresa de origen estadounidense había comprado en 1993 una empresa de eliminación de desechos del municipio de Guadalcazar , con la expectativa de ampliar sus negocios construyendo y gerenciando un vertedero de desechos peligrosos en aquel lugar. Las autorizaciones municipales nunca le fueron otorgadas pero consiguieron sin embargo que el gobierno federal se las expidiera aunque sobre la base del cumplimiento de ciertos requisitos técnicos. En consecuencia la empresa comenzó la construcción del vertedero en abierta trasgresión de las normas municipales hasta que las autoridades locales ordenaron su interrupción, mientras tanto una evaluación de impacto ambiental confirmaba que el lugar no era apto para la realización y explotación de la obra, con lo que se dio por definitivamente prohibida su ejecución. Poco tiempo después el gobernador del estado confirmaba esta decisión mediante un Decreto Ecológico que declaraba que el área era una reserva natural para la preservación de ciertas especies de la flora local. A partir de allí la mencionada empresa demandó a México solicitando al Tribunal arbitral una indemnización de algo más de 16 millones de dólares, basándose en el argumento de que se habían violado dos artículos del Capítulo XI, el 1105 sobre el "nivel internacional mínimo de trato" y el 1110 sobre expropiación. El fallo se basaba en la consideración de que el Capítulo XI tiene como finalidad promover las inversiones y asegurar el éxito del inversionista y que México no había proporcionado un marco transparente y previsible a la planificación empresarial y la inversión, al no existir orden en los trámites a seguir y la falta de oportuna disposición hacia el inversionista. Esta somera descripción de una de las ya múltiples controversias que ha generado la aplicación del TLCAN y más específicamente su Capítulo XI pone de relieve el escaso margen de maniobras que le queda al gobierno anfitrión para establecer reglas destinadas a preservar el bien común y contrariamente el amplio espectro de exigencias que benefician al inversor. El artículo 1106, por ejemplo, prohíbe a los gobiernos imponer algunos de los siguientes requisitos, considerados como "requisitos de desempeño": - exportar un determinado porcentaje de la producción. - usar un determinado nivel de insumos o servicios locales en las operaciones empresarias o preferir bienes y servicios nacionales o locales. - generar una afluencia de divisas relacionadas con las importaciones y las exportaciones de la empresa. - el uso y transferencia de ciertas tecnologías. - el empleo o incorporación de determinado personal. El concepto de "expropiación" resulta otro de los más controvertidos del Capítulo en cuestión puesto que difiere del concepto tradicional del Derecho internacional por el cual se supone que un gobierno no actúa en forma discriminatoria cuando trata de proteger el medio ambiente, la salud de la población o el bienestar publico en general. Sin embargo cualquiera de estas medidas es considerada aquí como una "expropiación" que requiere el reconocimiento de una indemnización. Este punto, sin embargo, debería dar lugar a otras interpretaciones si se considerara que en la mayoría de los casos se trata de medidas encuadradas en el ejercicio normal de los poderes regulatorios del estado, lo que de hecho eximiría de toda indemnización. Resulta sin embargo evidente, en el caso de Metalclad, por ejemplo, que el acento se pone en la negación del poder regulatorio del estado y en el impacto sobre el beneficio económico de la empresa y no en la motivación que dio origen a la prohibición. El artículo 1110 expone claramente tres tipos de expropiación: la directa, la indirecta y las medidas equivalentes a la expropiación. Es sin duda esta última la que ocasiona mayores problemas dado que es probable que cualquier ley ambiental que merezca la pena adoptar afectará las operaciones empresariales y revierte el tradicional concepto de que "quién contamina paga" para transformarlo en "páguese a quién contamina" para que deje de hacerlo. En síntesis se trata de indemnizar a los inversionistas por cualquier costo o pérdida que hayan sufrido como consecuencia de la promulgación de nuevas leyes cada vez menos frecuentes, aunque fueren necesarias, para evitar el riesgo de reclamos indemnizatorios. Los procesos de arbitraje inversionista-estado El primer paso es una notificación al estado declarando la intención de someter un reclamo al arbitraje. Luego de un período de 90 días de consultas el demandante eleva su pedido a la parte del Tratado involucrada. El gobierno nacional es en todos los casos el responsable del proceso de arbitraje y de cumplir la consiguiente sentencia aunque las acciones se hayan generado en el orden provincial o local. El Tribunal se integra con tres personas que analizan las pruebas y emiten el fallo definitivo. Ambos, inversionista y estado, nombran cada uno a su propio árbitro y el tercero es nombrado de común acuerdo o por el secretario general del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones). El punto de partida del Tribunal es la interpretación de los derechos del inversionista enunciados en el Capítulo XI del TLCAN. Si existe alguna interpretación previa de la Comisión de Libre Comercio del Tratado, el Tribunal debe aplicarla inexorablemente. Ha sucedido como en el caso de Metalclad que el Tribunal vaya más allá del alcance del Capítulo XI, dictaminando sobre la jurisdicción de los gobiernos locales de México en materia ambiental, lo que sin duda atenta contra las más mínimas condiciones democráticas. No existe, por otra parte, ninguna exigencia de transparencia ni en cuanto a la difusión pública ni en cuanto al carácter de las reclamaciones, de modo que esto le permite al inversionista manipular ocultamente los resortes del poder e influir y hasta amenazar a un gobierno cuando se trata de alguna medida que le desagrada o que pretende revertir. Es innegable que si los gobiernos promovieran el acceso público a toda la documentación sería más difícil ceder a las presiones del inversionista extranjero, poniéndolo especialmente en evidencia cuando se opusiese a un tratamiento más transparente de sus pretensiones. Resulta, por ende, a todas luces notorio que la exclusión de la participación pública es índice de garantía y de protección hacia la privacidad comercial del inversor, aunque en algunos casos debe reconocerse que han sido los mismos gobiernos quienes han impulsado un mayor conocimiento de las tratativas por parte de la comunidad, en salvaguarda de los sistemas democráticos que aparentan proteger. Tampoco existen posibilidades de apelar las decisiones de un Tribunal, como en cierto modo existe en los casos de solución de diferendos de la Organización Mundial de Comercio. Esto ha provocado resistencia por parte de algunos de los gobiernos del Tratado, pero no existen aún normas reglamentarias que los contemplen, salvo en situaciones en que se constate fehacientemente que el Tribunal ha actuado fuera de su competencia y en cuyo caso puede quedar anulada su autoridad y sus decisiones fuera de toda obligatoriedad de cumplimiento por parte del demandado. En síntesis puede decirse que existe un gran desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, los procesos carecen de transparencia y no existen salvaguardas públicas como las que existen en los procesos judiciales internos. Resulta asimismo irrisoria la libertad de que disponen las empresas extranjeras de pasar por alto leyes y reglamentaciones nacionales que las locales se ven obligadas a cumplir por no disponer de los resortes legales de carácter internacional que le proporcionan al inversor foráneo las disposiciones del Capítulo XI. O dicho de otra manera "el proceso inversionista-estado, tal como está diseñado y se aplica hoy en día, es escandalosamente inadecuado para equilibrar los derechos privados y el bien público de una manera legítima y constructiva" El futuro tratado del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) El objetivo de este análisis está fundamentalmente orientado a evitar la reiteración de este tipo de flagrantes disposiciones que cercenan la soberanía de los pueblos y el consiguiente riesgo de que sean inconsulta y ominosamente incorporadas al nuevo Tratado sobre el Área de Libre Comercio para las Américas (ALCA) que tan subrepticiamente se viene construyendo. Quienes han exhaustivamente analizado las características de este tipo de Tratados destacan que la mayor parte de los problemas surgen de la inadecuada fusión que se ha venido realizando entre los factores que caracterizan el desempeño comercial y las peculiaridades de los procesos de inversión. Ambos responden al desarrollo de muy diferentes actividades. El comercio se realiza según reglas internacionales multilaterales mientras que las inversiones se radican territorialmente en el marco de las legislaciones nacionales de los estados anfitriones. En este último caso las tensiones que se producen entre los intereses nacionales y los de los inversionistas suelen producir situaciones de difícil resolución en el marco de los tratados vigentes, caso TLCAN o en el futuro ALCA si no se tienen en cuenta las ya experimentadas dificultades que ha generado el primero. Existen sobradas razones para temer que las disposiciones apuntadas y talvez muchas otras no analizadas del TLCAN, serán transferidas a través del ALCA en condiciones tan in equitativas para los países del área latinoamericana, como las ya descriptas. Es decir que la unilateralidad de los derechos allí expresados y las negativas consecuencias que seguramente habrán de producirse en los países que la integran desencadenarán y agudizarán el grave deterioro de las dimensiones sociales y ambientales ya existentes, tornándolas difícilmente reversibles. Es necesario, no desaprovechar, por lo tanto, la rica y lamentablemente poco edificante experiencia de países como México, cuya afinidad con el resto del continente latinoamericano ha configurado un banco de pruebas y un espejo en que es posible ver la imagen reflejada y previsible de un futuro nada auspicioso para América Latina. Es imprescindible en definitiva que nuestros gobiernos asuman con madurez y firmeza la, talvez no demasiado fácil, tarea de domesticar al imperio tentacular que nos acecha procurando que las negociaciones sobre nuevas reglas de comercio e inversión contemplen los genuinos intereses de nuestras naciones y sometan sus espurias pretensiones al indelegable dictado de la voluntad ciudadana. Fuente: Derechos privados, problemas públicos -Instituto internacional para el desarrollo sustentable (IIDS) y World Wildlife Fund (WWF)- Canadá. * Susana Merino es miembro de ATTAC-Argentina y editora de El Grano de Arena.