Agradecería conocer su opinión respecto al artículo 20, particularmente el segundo párrafo, del reciente Código Penal, que a continuación transcribo (…). Pregunto: 1) ¿A luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Estado Constitucional resulta correcto condicionar la aplicación del Derecho Consuetudinario? 2) ¿Puede considerarse la anterior disposición penal como un verdadero reconocimiento a la forma particular de administrar justicia que tienen los pueblos indígenas y comunidades étnicas? Cordialmente, Ramón Rodríguez. Managua, Nicaragua.

Desde la Procuradoría para la Defensa de los Derechos Humanos de Nicaragua, a la que actualmente le corresponde la presidencia de la Federación Iberoamericana del Ombudsman, Ramón Eugenio Rodríguez, oficial de Relaciones Internacionales y Cooperación Externa, me consulta sobre la procedencia de cómo el Código Penal nicaragüense contempla el derecho indígena. Hemos coincidido en el taller regional, de América Central y el Caribe hispanófono, acerca de “La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas” tenido en Nicaragua entre los días tres y cinco de junio, donde, entre otros desafíos, se ha afrontado el de la justicia.

Las preguntas que en concreto ahora se me formulan (“¿A luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Estado Constitucional resulta correcto condicionar la aplicación del Derecho Consuetudinario?¿Puede considerarse la anterior disposición penal como un verdadero reconocimiento a la forma particular de administrar justicia que tienen los pueblos indígenas y comunidades étnicas?”) no miran a la práctica, respecto a la que no estoy suficientemente informado, sino al planteamiento del Código, respecto al que algo puedo decir. Se trata de un enfoque bastante común por Latinoamérica, por lo que puede interesar abrirle un espacio más amplio que el de la correspondencia privada. He aquí las previsiones del Código Penal de la República de Nicaragua en su referido parágrafo segundo de su artículo 20:

Los delitos y las faltas cometidas por miembros de los pueblos indígenas y comunidades étnicas de la Costa Atlántica en el seno de ellas y entre comunitarios, cuya pena no exceda de cinco años de prisión, serán juzgados conforme al derecho consuetudinario, el que en ningún caso puede contradecir a la Constitución Política de la República de Nicaragua. No obstante, queda a salvo el derecho de la víctima de escoger el sistema de justicia estatal al inicio mismo de la persecución y con respeto absoluto a la prohibición de persecución penal múltiple.

Obsérvese que se parte de un planteamiento tan positivo como el de la validez del derecho indígena en el ámbito penal, pero adviértase también que su aplicación se confía a la justicia del Estado y se hace pender de la aceptación por parte de las víctimas. Que pueda existir y actuar la justicia indígena es algo indiferente para el Código Penal en particular y para el sistema constitucional nicaragüense en general. Conviene que nos ubiquemos en este escenario para poder responder a las preguntas. Lo que ante todo tenemos es ese desconocimiento de la jurisdicción indígena con su carácter territorial, lo cual guarda consecuencia con el silencio sobre la misma que mantiene la Constitución al referirse a derechos de los pueblos indígenas, unos derechos que ya de entrada intenta situar, como a todos los derechos humanos, por debajo de la ley. He aquí el pronunciamiento contenido en su artículo quinto y el que realiza el artículo 160:

El Estado reconoce la existencia de los pueblos indígenas, que gozan de los derechos, deberes y garantías consignados en la Constitución, y en especial los de mantener y desarrollar su identidad y cultura, tener sus propias formas de organización social y administrar sus asuntos locales; así como mantener las formas comunales de propiedad de sus tierras y el goce, uso y disfrute de las mismas, todo de conformidad con la ley. Para las comunidades de la Costa Atlántica se establece el régimen de autonomía en la presente Constitución.

La administración de la justicia garantiza el principio de la legalidad; protege y tutela los derechos humanos mediante la aplicación de la ley en los asuntos o procesos de su competencia.

Por su parte, el Estatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica contempla la función de justicia, pero con fórmulas bien poco comprometidas que además no alcanzan a la jurisdicción indígena. Estrictamente, el Estatuto en sí no se refiere a autonomía de pueblos ni comunidades indígenas en cuanto tales, sino a la de toda la población de la región. Sobre justicia, véanse sus artículos 13 y 18:

La defensa de la vida, la patria, la justicia y la paz para el desarrollo integral de la Nación, es deber primordial de los habitantes de las Comunidades de la Costa Atlántica.

La Administración de Justicia en las Regiones Autónomas se regirán por regulaciones especiales que reflejarán las particularidades culturales propias de las Comunidades de la Costa Atlántica, de conformidad con la Constitución Política de Nicaragua.

Una vez ubicados en un escenario constitucional que no ofrece cabida a la justicia indígena y que intenta someter a ley a los derechos indígenas en particular y a los derechos humanos en general, consideremos las preguntas sobre la atención judicial a derecho indígena prevista por el Código Penal.

¿A luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Estado Constitucional resulta correcto condicionar la aplicación del Derecho Consuetudinario? No parece que resulte correcto subordinar a la ley el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, como hace la Constitución, mientras que lo sería si la limitación se refiriese a los propios derechos humanos, una limitación que habría de ser común a los derechos indígenas y al derecho del Estado. Tampoco parece correcta la adjetivación como consuetudinario del derecho que se admite, como hace el Código Penal, pues el derecho a la autonomía de los pueblos indígenas que está hoy reconocido por el derecho internacional de los derechos humanos (Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, artículos 3 y 4) implica que el derecho indígena pueda establecerse por determinación política de los propios pueblos indígenas y no sólo por tracto consuetudinario de usos y prácticas indisponibles incluso para sus presuntos beneficiarios y apreciables por justicia ajena.

¿Puede considerarse la anterior disposición penal (Código Penal, art. 20.2) como un verdadero reconocimiento a la forma particular de administrar justicia que tienen los pueblos indígenas y comunidades étnicas? La respuesta ha de mirar a que propiamente no hay reconocimiento de justicia indígena, como tampoco de ley indígena. Habiendo, como debiera haber, ley y justicia indígenas, la cuestión constitucional debería ser entonces la de adjudicación y demarcación de jurisdicciones. No es buen criterio el de menor gravedad de una pena ajena a las culturas indígenas, la de cárcel, y fijada además por ley del Estado, como hace el Código Penal, sino que habría de distinguirse para la delimitación de competencias entre materias propias de los pueblos indígenas y materias en común con ciudadanía no indígena, para las cuales, para estas segundas, tampoco correspondería la competencia de la justicia del Estado, sino de una nueva y necesaria justicia de carácter intercultural y plurinacional. Sin todo esto no habrá garantía judicial apropiada para los derechos reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos y, particularmente, por la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Falta con todo un desarrollo constitucional a la luz ante todo del derecho internacional de los derechos humanos en el que ahora indudablemente se incluye la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, un derecho el internacional de los derechos humanos que no está a disposición de la Constitución como la de Nicaragua pretende. La Constitución nicaragüense reconoce los derechos de los pueblos indígenas no sólo de la Costa Atlántica, sino de todos ellos desde el Atlántico hasta el Pacífico (“El Estado reconoce la existencia de los pueblos indígenas, que gozan de los derechos…”). Haría falta una ley reglamentaria de la Constitución en materia indígena con la inspiración del derecho internacional de los derechos humanos, ley en la que habría de abordarse, entre los temas pendientes, en realidad todos a dicho nivel de desarrollo constitucional de alcance general, los de la justicia tanto indígena como intercultural.

Pongamos para concluir un ejemplo nada hipotético. En la Región Autónoma Atlántico Sur se encuentra el territorio del pueblo rama, cuya demarcación y titulación se halla en graves dificultades puesto que parte del mismo ha sido invadida en los últimos años por un abigarrado contingente de colonos. Ante esta situación, habría de tomarse en cuenta, primero, que, conforme recuerda la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la propiedad indígena no depende de la titulación por parte del Estado; segundo, que la invasión de la misma es un asunto de carácter ante todo penal; tercero, que, en lo que afecta al territorio propio, se trata de materia propia del pueblo indígena; cuarto, que es la jurisdicción indígena la competente en el caso; quinto, que el derecho a recurso por parte de quienes perdiesen tierras que hoy ocupan habría de ser ante una jurisdicción intercultural de momento inexistente; sexto, que, en consideración de los mismos derechos de los no indígenas, urge la ley reglamentaria sobre los derechos de los pueblos indígenas que contemple, entre otros asuntos, este de la justicia indígena que se le pasó por alto a la Constitución.

La justicia no es la única vía de resolución de conflictos por supuesto. Tanto el Estado, Nicaragua, como instancias internacionales (ejemplo tampoco hipotético: el Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas) podrían mediar y facilitar para alcanzarse un acuerdo entre colonos e indígenas sobre la demarcación del territorio. Conforme a derecho, lo que ni el Estado ni nadie pueden es adoptar decisiones sobre el caso sin el consentimiento previo, libre e informado del pueblo rama. Así explícitamente lo requiere la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en su artículo 19:

Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

El consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas es igualmente un requerimiento sin duda alguna para la ley reglamentaria de los derechos de los pueblos indígenas. A la Constitución en Nicaragua se le pasaron cosas que ahora afortunadamente se tienen por mérito del derecho internacional de los derechos humanos.

- Bartolomé Clavero es Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas

Fuente: http://clavero.derechosindigenas.org