Las autoridades encargadas de negociar el TTIP, TPP, CETA, TISA… ignoran el sistema internacional de los derechos humanos y privilegian los tratados y acuerdos de comercio e inversiones. Están reformando el sistema jurídico internacional por la vía de los hechos y profundizando en la fragmentación del Derecho Internacional.

El control de legalidad de estos tratados y acuerdos implica analizar el procedimiento de elaboración, la forma de aplicación y su posible colisión con el sistema internacional de los derechos humanos; también supone estudiar sus impactos en la función reguladora de los Estados para proteger y garantizar los derechos civiles, sociales, económicos, culturales y medioambientales.  

Para ello, vamos a tener en cuenta los informes elaborados –en julio y agosto de 2015- por el experto independiente  -Alfred-Maurice de Zayas- sobre la promoción de un orden internacional democrático y equitativo[1]. También vamos a analizar el informe de la Relatora Especial del Consejo de Derechos Humanos -Sra. Victoria Tauli-Corpuz- de los derechos de los pueblos indígenas relativo a las repercusiones de las inversiones internacionales y el libre comercio sobre los derechos humanos de los pueblos indígenas.

Una primera cuestión de procedimiento, un experto independiente o  una Relatora de la ONU no son personas expertas sin más, ya que forman parte del Procedimiento Especial y son nombradas por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (ONU) - compuesto por 47 Estados Miembros de las Naciones Unidas que son elegidos por la Asamblea General de las Naciones Unidas-  para examinar e informar sobre un tema o cuestión específica de derechos humanos.

La expresión "procedimientos especiales" se refiere a los mecanismos establecidos por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU para hacer frente a situaciones concretas en países concretos o a cuestiones temáticas en todo el mundo.

Experto independiente sobre la promoción de un orden internacional democrático y equitativo

El 29 de septiembre de 2011, el Consejo de Derechos Humanos adoptó la resolución 18/6 sobre la promoción de un orden internacional democrático y equitativo[2].

La resolución también creó el mandato del Experto independiente sobre la promoción de un orden internacional democrático y equitativo por un periodo inicial de tres años. El mandato fue porrogado por un periodo de tres años, hasta el 30 de abril de 2018[3].

Uno de los informes aborda los efectos adversos para los derechos humanos de los acuerdos internacionales de inversión, los tratados bilaterales de inversión y los acuerdos multilaterales de libre comercio en el orden internacional democrático y equitativo[4] y el otro informe hace hincapié en los efectos de la solución de controversias entre los inversores y el Estado en un orden internacional democrático y equitativo[5].

Para la elaboración de los mismos, se han tenido en cuenta los informes de ocho titulares de mandatos de procedimientos especiales y las observaciones generales y  finales pertinentes de los órganos de tratados como el Comité de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Comité de los Derechos del Niño[6]. 

El Experto independiente considera que “los tratados y acuerdos de comercio e inversiones conllevan una regresión en la protección de derechos como el derecho a la vida, a la alimentación (A/HRC/25/57), al agua y el saneamiento, a la salud, a la vivienda, a la educación, a la cultura, al mejoramiento de las normas laborales, a un poder judicial independiente, a un medio ambiente inocuo y a no ser sometido a reasentamiento forzoso. Por otra parte, existe una legítima preocupación por la posibilidad de que los acuerdos internacionales de inversión agraven el problema de la pobreza extrema, la renegociación de la deuda externa, la regulación financiera y los derechos de los pueblos indígenas, las minorías, las personas con discapacidad y las personas de edad y otros grupos vulnerables”.

Antecedentes

La desaparecida Subcomisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas en su resolución 2004/16 decidió prorrogar por otros tres años su mandato y tomó el acuerdo en la resolución 2005/6, de ocho de agosto, de profundizar en los efectos de los métodos de trabajo y las actividades de las empresas transnacionales y de analizar los medios y formas de proteger a las personas o grupos frente a los daños causados por la actividad comercial[7]. A su vez se designó a la Sra. Chin Sung Chung y a la Sra. Florizelle O´Connor para que elaboraran un documento sobre “Acuerdos económicos bilaterales y multilaterales y sus repercusión sobre los derechos humanos de los beneficiarios” y otro titulado “La función de los Estados en la garantía de los derechos humanos, con referencia a las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales,” encargado al Sr. Gaspar Biró.

En la 21ª sesión de la Subcomisión, del 24 de agosto de 2006, se presentaron ambos documentos. El documento de trabajo sobre los acuerdos económicos bilaterales y multilaterales y su repercusión sobre los derechos humanos de los beneficiarios[8] se centró en cuatro ideas. La primera, en cómo el papel de las transnacionales en los acuerdos económicos es fundamental y cómo la red económica tejida en torno a los acuerdos multilaterales y regionales se complementa con la proliferación de los tratados bilaterales. La preocupación deviene de la falta de transparencia y cauces democráticos en su negociación, de la necesidad de atraer inversiones sin condiciones por los países pobres y de las dificultades jurídicas de aplicar la extraterritorialidad de las normas. La segunda analizó los efectos directos e indirectos sobre los derechos humanos. La tercera incidió en la responsabilidad, en grados diferentes, de los Estados y de las empresas transnacionales. La cuarta estableció diversas fórmulas para promover la responsabilidad: invocar la responsabilidad derivada de los instrumentos internacionales de derechos humanos, preparar evaluaciones que delimiten los impactos de los acuerdos económicos, aplicar la cláusula de excepción general de los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC) en el Sistema Generalizado de Preferencias en las negociaciones comerciales, incorporar en los acuerdos comerciales la responsabilidad de las multinacionales, y volver a la “doctrina Calvo” respecto a la competencia de los tribunales nacionales de justicia.

El documento relativo a la responsabilidad de los Estados en la garantía de los derechos humanos[9] se centró en lo que denominó la “renuencia” de los Estados a cumplir sus obligaciones de derechos humanos en relación con las actividades de las empresas transnacionales. Esto implica describir los efectos de las privatizaciones de sectores básicos y la coincidencia de funciones esenciales de los Estados con las funciones públicas. Los Estados deben obligar a las multinacionales a cumplir la ley pero, a su vez, éstas tienen obligaciones y responsabilidades en sus esferas de interés.

El marco normativo

La adecuación de los tratados y acuerdos de comercio e inversiones a la legalidad internacional implica contrastar el contenido de los mismos con los tratados de derechos humanos, los principios generales del derecho, el derecho internacional consuetudinario, las declaraciones y las resoluciones; todo ello constituye un orden público esencial y de obligado cumplimiento.

Por otra parte, tal y como analizaremos, este régimen jurídico prevalece sobre el orden y la estabilidad de los intereses de los inversores.

Sobre la elaboración de los tratados y acuerdos de comercio e inversiones

En primer lugar, la elaboración, negociación y aprobación de los tratados y acuerdos de comercio e inversiones no puede realizarse de espaldas a la ciudadanía y a los representantes democráticos tal y como obliga el artículo 25 a) en concordancia con el 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.[10] La opacidad y el secreto en las negociaciones de los tratados y acuerdos de comercio e inversiones no se ajustan al orden internacional[11].

En el informe titulado “La Defensora del Pueblo Europeo apoya el carácter secreto de las negociaciones del TTIP” y publicado en la página web de economía CIUDADANA[12], se recoge como “la Defensora del Pueblo Europeo, Emily O’Reilly, ha decidido que en la reclamación 1777/2014/PHP contra la Comisión Europea sobre la solicitud de acceso a 20 documentos  originales relativos al Tratado Transatlántico de Comercio e Inversiones entre Estados Unidos y la Unión Europea (TTIP), realizada por el ciudadano Gregorio Abascal a través de su blog Economía Ciudadana, lo siguiente: “No ha habido mala administración por parte de la Comisión Europea”, procediendo al cierre de la investigación”. El informe añade “con esta decisión, O’Reilly consolida la posición de la Comisión Europea y del Consejo Europeo sobre la absoluta prioridad de mantener en secreto los documentos del TTIP, ignorando no sólo a la ciudadanía y su derecho a la información, sino también al Tribunal Europeo de Justicia, único órgano legitimado para la interpretación de la legislación de la Unión Europea, y la interpretación del mismo Reglamento 1049/2001 de la sentencia C‐ 350/12 P en casación”.  

En las negociaciones del TTIP entre la UE y EEUU se está produciendo un  incumplimiento sistemático de la legislación internacional y de la legislación comunitaria. Incumplimiento que explica el Europarlamentario Konstantinos Chrysogonos en su informe sobre el control de la aplicación del Derecho de la UE en la Comisión de Asuntos jurídicos del Parlamento Europeo[13].

Sobre el cuerpo normativo de las Naciones Unidas

Las Naciones Unidas han elaborado un cuerpo normativo -tal y como afirma el Experto independiente- que ha puesto en el escenario mundial no solo la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Carta de las Naciones Unidas, sino también instrumentos jurídicamente vinculantes, entre ellos diez tratados fundamentales de derechos humanos[14] e innumerables declaraciones y resoluciones de la Asamblea General, el Consejo Económico y Social y el Consejo de Derechos Humanos, los convenios pertinentes de la Organización Internacional del Trabajo –Convenios 14, 29, 77, 78, 87, 95, 98, 102, 105, 138, 169 y 182-  y la Organización Mundial de la Salud y otros tratados internacionales como la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial, la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural y la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, así como la Declaración sobre el establecimiento de un Nuevo Orden Económico Internacional, la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

El extenso cuerpo de tratados, protocolos y declaraciones sobre derechos humanos que ya existe crea un marco jurídico internacional que debe ser tenido en cuenta siempre que un Estado firme o ratifique un acuerdo con otros Estados. El régimen de derechos humanos, debe considerarse superior a otros acuerdos, incluidos los tratados y acuerdos de comercio e inversiones. Los tribunales nacionales y los tribunales y mecanismos de arbitraje internacionales deben estar subordinados a ese régimen.

Sobre el Orden Público Internacional

Hay que tener en cuenta el carácter dinámico del Derecho Internacional, ya que éste es un Derecho universal vinculado a las personas cuyas fuentes normativas no son sólo los tratados o acuerdos entre Estados sino la propia Carta de Naciones Unidas, las Declaraciones, otros instrumentos al margen de la ratificación de los Estados, la costumbre y los principios generales del Derecho. La construcción del ius cogens o normas de orden público internacional se regula en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados[15].  El ius cogens integra un nuevo orden público internacional investido de imperium al margen de los Estados. Tiene, a su vez, eficacia erga omnes y múltiples fuentes normativas. Barbagaleta (1999)[16] ha ratificado las características descritas del ius cogens incidiendo en su universalidad e imperatividad al margen de los Estados, aunque requiere una aceptación mayoritaria de la comunidad internacional. En esta línea de interpretación expansiva y progresista del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, aunque minoritaria doctrinalmente, Alberto Galinsoga afirma que, “Los instrumentos normativos universales de protección de los derechos humanos tienen un carácter polifuncional, en el sentido de que proclaman los valores éticos-políticos relevantes, reconocen los principios jurídicos rectores en la materia, establecen un estándar minimum normativo de carácter subsidiario, en defecto de norma nacional o internacional más favorable, y marcan los objetivos hacia los que los Estados deben dirigir sus políticas, medidas legislativas y administrativas”. “Los principios reconocidos en las grandes Convenciones Internacionales de derechos humanos se imponen como rectores de las normas aplicables en este ámbito y vertebran toda la normativa internacional general, regional y nacional. Como principios jurídicos vinculantes se imponen a todas las normas que contravengan su contenido, y como tales, pueden y deben ser aplicados por las legislaciones nacionales” (Galinsoga, 2002: 353 y 356)[17].

Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos es vinculante y no una mera recomendación ética. En el Derecho Internacional el sistema de fuentes viene recogido en el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia y forman parte del mismo, las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los principios generales del Derecho y las decisiones judiciales; la costumbre tiene el mismo valor jurídico que los tratados internacionales y el Derecho Internacional consuetudinario está en vigor y es obligatorio. La Declaración Universal de los Derechos Humanos forma parte del mismo y es una verdadera norma imperativa  o de ius cogens que encarna y protege intereses esenciales de la comunidad internacional y que según el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados establece que una norma imperativa no puede derogarse y ni cabe acuerdo en contrario por otra norma que no sea imperativa[18].

El Derecho Internacional consuetudinario es de obligado cumplimiento y tiene una jerarquía superior a los tratados y acuerdos de comercio e inversiones.

Sobre la superioridad jerárquica de los derechos humanos frente a las normas de comercio e inversiones

Los tratados de comercio e inversiones deben respetar y someterse –son jerárquicamente inferiores- a la Declaración Universal de Derechos Humanos, a la Carta de Naciones Unidas y a los tratados de Naciones Unidas.

La Carta de las Naciones Unidas en su artículo 103 establece que en caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta. Es decir, las normas de comercio e inversiones están subordinadas a las nomas sobre derechos humanos[19]. En esta dirección el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 1989 en el caso Soering c. el Reino Unido, establece que las obligaciones existentes en virtud del Convenio Europeo de Derechos Humanos prevalecen sobre las de los tratados de extradición y, por extensión, sobre los tratados y acuerdos de comercio e inversiones (Teitelbaum, 2004)[20].

 El Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales emitió una declaración en la que se dice: “Mientras que los derechos de propiedad intelectual se pueden atribuir y son de alcance y duración limitados y susceptibles de transacción, enmienda e incluso renuncia, los derechos humanos son eternos y constituyen la expresión de una reivindicación fundamental de la persona humana. Mientras que los derechos humanos tienen por objeto garantizar un grado satisfactorio de bienestar humano y social, los regímenes de propiedad intelectual -aunque tradicionalmente brindan protección a los autores y creadores individuales - se centran cada vez más en proteger los intereses e inversiones comerciales y empresariales”. Por su parte, en la resolución 2000/7 del 17/08/2000, la Subcomisión de derechos humanos de la ONU ha dicho: “Afirma que la protección de los intereses morales y materiales que resultan de toda producción científica, literaria o artística de que una persona es autora es, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 27 de la Declaración de Derechos Humanos y el inciso c) del párrafo 1 del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, un derecho humano, en los límites del interés general; declara, sin embargo, que dada que la aplicación del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual que se relacionan con el comercio (ADPIC), no tiene en cuenta como debería la naturaleza fundamental de la indivisibilidad de todos los derechos humanos, en particular el derecho de cada persona a disfrutar de las ventajas de los progresos científicos y de sus aplicaciones, del derecho a la salud, a la alimentación y del derecho a la autodeterminación, hay conflictos visibles entre el régimen relativo a los derechos de la propiedad intelectual contenido en el Acuerdo, por una parte, y el derecho internacional relativo a los derechos humanos, por la otra; recuerda a todos los gobiernos la primacía de las obligaciones relativas a los derechos humanos sobre las políticas y los acuerdos económicos”.

La Corte Interamericana de derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC/2/82, de 24 de septiembre de 1982 relativa al efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención, se expresó en estos términos: “los tratados modernos sobre derechos humanos en general, y en particular la Convención Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de 1os Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a otros contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”.

También la Comisión Europea de Derechos Humanos, basándose en el Preámbulo de la Convención Europea expresó en el caso 788/ Austria vs. Italia que: “el propósito de las Altas Partes Contratantes al aprobar la Convención no fue concederse derechos y obligaciones recíprocas con el fin de satisfacer sus intereses nacionales sino realizar los fines e ideales del Consejo de Europa... y establecer un orden público común de las democracias libres de Europa con el objetivo de salvaguardar su herencia común de tradiciones políticas, ideas y regímenes de derechos”.

Por consiguiente, es imprescindible comprobar que los tratados y acuerdos de comercio e inversiones y los mecanismos de solución de controversias entre inversores y Estados sean conformes con la Carta de las Naciones Unidas y con las normas que regulan los derechos humanos.

Sobre las Observaciones Generales

El Experto internacional afirma que “… las Naciones Unidas ha establecido mecanismos de aplicación, incluidos los órganos creados en virtud de tratados, como el Comité de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que han llevado adelante la labor de fijación de normas mediante la aprobación de observaciones generales sobre las disposiciones de los pactos internacionales y han participado en las actividades de vigilancia, el examen de los informes periódicos de los Estados partes y las visitas sobre el terreno”. Las observaciones generales son interpretaciones autorizadas realizadas por los distintos órganos credos en virtud de los tratados de derechos humanos.

“El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha formulado observaciones generales pertinentes: núm. 12 sobre el derecho a una alimentación adecuada (art. 11), párrafos 19 y 36 (“Los Estados Partes deben asegurarse de que, en los acuerdos internacionales, se preste la debida atención al derecho a una alimentación adecuada”); núm. 14 sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12), párrafo 39 (“En relación con la concertación de otros acuerdos internacionales, los Estados Partes deben adoptar medidas para cerciorarse de que esos instrumentos no afectan adversamente al derecho a la salud”) y párrafo 41, que prohíbe imponer embargos o sanciones al suministro de medicamentos y equipo médico; núm. 15, sobre el derecho al agua (arts. 11 y 12), párrafos 31, 35 y 36 (“Los Estados Partes deberán velar por que en los acuerdos internacionales se preste la debida atención al derecho al agua y, con tal fin, deberán considerar la posibilidad de elaborar nuevos instrumentos jurídicos. En cuanto a la concertación y aplicación de otros acuerdos internacionales y regionales, los Estados Partes deberán adoptar medidas para garantizar que estos instrumentos no repercutan negativamente en el derecho al agua potable”); núm. 18 sobre el derecho al trabajo (art. 6) y núm. 19 sobre el derecho a la seguridad social (art. 9)”.

Los tratados y acuerdos de comercio e inversiones deben tener en cuenta y adecuarse a las diferentes observaciones mencionadas.

Sobre los Principios Generales

Entre las fuentes de derecho reconocidas por la Corte Internacional de Justicia figuran los principios generales del derecho (art. 38, párrafo 1 c), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que configuran el orden jurídico nacional e internacional. Entre esos principios fundamentales están el de buena fe que significa que la ley debe ser coherente y no puede ser utilizada antitéticamente para destruir derechos. La Declaración Universal de Derechos Humanos consagra este principio en el artículo 30, que se refleja en el artículo 5 de los dos Pactos. Otros principios generales del derecho pertinentes son los principios de proporcionalidad, previsibilidad, rebus sic stantibus, la prohibición del abuso de derecho, de incitación a la comisión de un delito y de tratados o contratos que sean contra las buenas costumbres y la ilegalidad del enriquecimiento injusto.

Los tribunales también puede aplicar el principio de equidad, en la medida en que en todos los acuerdos existe un elemento inherente de la misma.

Los inversores pueden invocar el principio pacta sunt servanda -los acuerdos deben cumplirse- regulado en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, pero requiere de la buena fe y aplicarse de una manera que no contravenga la Carta o los tratados de las Naciones Unidas.

En virtud del artículo 28 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los Estados establecerán “un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos”. Este principio está reforzado por el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

En conclusión, los tratados y acuerdos de comercio e inversiones deben respetar el conjunto de los Principios Generales del Derecho.

Sobre el Derecho Penal Internacional

El derecho penal internacional y los precedentes de Nuremberg también podrían ser pertinentes para examinar los tratados y acuerdos de comercio e inversión. Como manifiesta el Experto independiente, “sería apropiado comprobar si el concepto de “conspiración” para cometer actos contra bonos mores (o “empresa criminal conjunta”, en la expresión utilizada por el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia) pueden aplicarse al método aplicado para elaborar y negociar en secreto algunos acuerdos internacionales de inversión. ¿Son los Estados o algunas empresas transnacionales culpables de “conspiración”? Los actos constitutivos de una conspiración de este tipo pueden incluir proporcionar deliberadamente información falsa; publicar previsiones falsas de crecimiento del Producto Interior Bruto y del empleo; contratar a grupos de estudio, economistas, universidades o fundaciones para que preparen “informes teleológicos”; y conspirar con grandes empresas de medios de comunicación para asegurarse de que solo se presente la parte positiva de los tratados bilaterales de inversión y los acuerdos de libre comercio y se supriman o minimicen los aspectos polémicos. La cuestión de la responsabilidad penal de las empresas por ecocidio y otros delitos es merecedora de un análisis a fondo en un informe futuro”.

Sobre los Estados

El Experto independiente sobre la promoción de un orden internacional democrático y equitativo recoge reflexiones importantes que se reproducen a continuación:

La Carta de las Naciones Unidas establece una orden internacional de Estados soberanos, que no puede ser sustituido por un nuevo orden internacional articulado sobre las normas de comercio e inversiones. Todos los Estados están obligados por la Carta de las Naciones Unidas y todos los tratados deben ser conformes con ella, en particular con sus artículos 1, 2, 55 y 56[21].

Los Estado legítimos deben promover el bienestar de la población que se halle bajo su jurisdicción; las funciones esenciales del Estado no pueden ser privatizadas. La adopción de tratado o acuerdos de comercio e inversiones requiere evaluaciones de impacto en los derechos humanos, la salud y el medio ambiente.

Como establece el informe del Experto independiente, “un gobierno que pone en peligro su facultad de defender y proteger los intereses de las personas que viven bajo su jurisdicción traiciona su propia razón de ser y pierde su legitimidad democrática. Entre los derechos que deben garantizar los Estados figuran el derecho a la vida, a la seguridad de la propia persona, a la participación en los asuntos públicos, a una patria, a la libre circulación, a la salud, a la educación, al empleo y a la seguridad social. Estos compromisos están consagrados, entre otros, en los artículos 1, 2, 6, 9, 12, 17, 25, 26 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en los artículos 1, 2, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos”.

Por ejemplo, “los Estados deben garantizar el acceso a medicamentos asequibles es esencial para proteger el derecho a la vida, y negarse a proporcionar esos medicamentos asequibles equivale al delito penal de denegación de ayuda humanitaria de asistencia a personas en peligro. Dicho de otro modo, no es posible apropiarse de los conocimientos para obtener un beneficio, ni estos pueden ser privatizados ni convertidos en bienes comerciables, sino que más bien deben ser compartidos en un espíritu de solidaridad internacional”. La confrontación entre las normas reguladas en los tratados y acuerdos de comercio e inversiones con las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos es flagrante.

El Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas ha destacado en sus informes que los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos estipulan, en los principios 8 y 9, que “los Estados deben asegurar que los departamentos y organismos gubernamentales y otras instituciones estatales que configuran las prácticas empresariales sean conscientes de las obligaciones de derechos humanos del Estado” y que “los Estados deben mantener un marco normativo nacional adecuado para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones de derechos humanos cuando concluyan acuerdos políticos sobre actividades empresariales con otros Estados o empresas, por ejemplo a través de tratados o contratos de inversión”. Por tanto, todos los acuerdos y tratados de comercio e inversión que se negocien deben incluir una clara disposición que estipule que en caso de conflicto entre las obligaciones de derechos humanos del Estado y las obligaciones impuestas por otros tratados, prevalecerán los instrumentos de derechos humanos.

“La validez de los tratados bilaterales de inversión y los acuerdos de libre comercio debe ponerse a prueba aplicando las normas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Por ejemplo, un tratado puede ser nulo si es posible demostrar que hubo una violación manifiesta de la constitución del Estado, errores referentes a un hecho o a una situación cuya existencia se diera por supuesta en el momento de la firma del tratado y constituyera una base esencial del consentimiento a obligarse por el tratado (art. 48), conducta fraudulenta de otra parte negociadora (art. 49), engaño deliberado o afirmaciones falsas, corrupción (art. 50), coacción (arts. 51 y 52) o conflicto con una norma imperativa de derecho internacional (art. 53). La terminación de un tratado o la suspensión de su aplicación son posibles a causa de una violación grave (art. 60), imposibilidad subsiguiente de cumplimiento (art. 61) o un cambio fundamental en las circunstancias (art. 62). Normalmente los tratados contienen disposiciones para la denuncia o el retiro. De no existir esas disposiciones, este derecho puede inferirse de la naturaleza del tratado (art. 56). En la medida en que los tratados bilaterales de inversión y los acuerdos de libre comercio den lugar a violaciones de los derechos humanos, esto será causa de su modificación o terminación. El procedimiento se establece en los artículos 65 y ss”.

Los tratados internacionales deben ser sometidos al control de constitucionalidad, a fin de que los tribunales nacionales determinen si son conformes con la parte dogmática de la Constitución en lo que se refiere a los derechos y garantías contenidos en ella y más particularmente con las normas internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía de jus cogens (normas imperativas de derecho internacional). Un Estado no puede renunciar a su función esencial de legislar en interés público (Teitelbaum, 2004)

A modo de conclusión, afirma el Experto independiente, “sería apropiado reafirmar que, si bien los acuerdos de libre comercio y de inversión tienen su razón de ser, la función principal del Estado es actuar en interés del público. Existen muchas oportunidades para que las empresas y los inversores obtengan beneficios legítimos y establezcan auténticas colaboraciones con los Estados en vez de mantener relaciones asimétricas. La norma básica debería consistir en: a) dar a las empresas lo que les pertenece, es decir, un medio en el cual competir limpiamente; b) restituir a los Estados lo que les pertenece de manera fundamental e inalienable, es decir, la soberanía y el espacio normativo; c) reconocer a los parlamentos lo que les pertenece, es decir, la facultad de examinar todos los aspectos de los tratados sin métodos no democráticos como el secreto y la aprobación mediante procedimientos de urgencia; y d) dar al pueblo lo que le pertenece, es decir, los derechos a la participación pública, el debido proceso y la democracia”.

Sobre los tribunales arbitrales

Los Estados tienen la responsabilidad de brindar protección, en particular con respecto a la administración de justicia. El artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos requiere que los Estados velen por que los actos judiciales sean examinados por tribunales competentes e independientes en un régimen de transparencia y rendición de cuentas. Paradójicamente, los Estados han acordado la creación de tribunales ad hoc de solución de controversias entre inversores y Estados que no suelen ser independientes y transparentes y no suelen rendir cuentas. El informe sobre los efectos de la solución de controversias entre los inversores y el Estado en un orden internacional democrático y equitativo establece que:

“Los últimos 25 años han dado numerosos ejemplos de violaciones de derechos por los inversionistas y sentencias arbitrales sin escrúpulos que no solo han dado lugar a violaciones de los derechos humanos, sino que han generado una “parálisis normativa” o incluso una “congelación”, impidiendo a los Estados adoptar reglamentos sobre la eliminación de los desechos o el control del tabaco por temor a ser demandados ante los tribunales de solución de controversias entre inversores y Estados”. El Experto independiente declaraba en el periódico theguardian -el 16 de noviembre de 2015- que un solo mecanismo - el sistema de resolución de controversias inversionista-Estado (ISDS) - pone en peligro el actual sistema de justicia, el concepto de equilibrio de poderes y la esencia del Estado de Derecho. Sus implicaciones para el respeto de los derechos humanos en todo el mundo pueden ser devastadoras[22].

En una dirección opuesta, destacan las declaraciones a favor de los tribunales arbitrales que realizaba el vicepresidente de Philip Morris, Marc Firistone, en el marco del contencioso que mantiene con Uruguay: "no hay una tensión inherente en proteger los derechos fundamentales del sector privado al mismo tiempo que se protegen los derechos humanos. No hay nada que amenace al orden mundial. Por contraste, lo que sería ‘devastador' para el orden público es si la legitimidad y la ecuanimidad se aplicaran en forma selectiva”[23]. Es decir, según el alto responsable de Philip Morris, hay que tratar igual a los desiguales y las transnacionales deben ser tratadas igual que los hombres y mujeres de Uruguay; la salud de la población debe situarse en el mismo plano que los intereses económicos de los dueños de la multinacional. El sistema internacional de los derechos humanos es atacado frontalmente por el capital.

El señor Zayas considera que “hay múltiples razones para oponerse a la solución de controversias entre inversores y Estados sobre la base de las necesidades de una gobernanza democrática, la administración de justicia mediante tribunales transparentes y responsables, la doctrina de la soberanía del Estado y el derecho de los derechos humanos”.

“Las sentencias que resuelven las controversias entre inversores y Estados han llevado a estos últimos a abandonar medidas para proteger la salud pública y a reducir las exigencias de las normas ambientales. La parálisis normativa derivada de la mera existencia de un sistema de solución de controversias entre inversores y Estados ha disuadido, y podría disuadir en el futuro a los Estados, de tomar medidas para respetar, proteger y cumplir sus obligaciones en materia de derechos humanos y, por lo tanto, tiene un efecto negativo en el orden internacional democrático y equitativo”.

“Si bien los tribunales internacionales pueden y deben declarar inadmisibles los casos improcedentes de abuso del derecho a presentar comunicaciones (véase el artículo 3 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) o de abuso de procedimiento, los tribunales de solución de controversias entre inversores y Estados rara vez lo hacen y aceptan los litigios improcedentes y vejatorios que ocasionan enormes gastos a las partes, lo cual es especialmente perjudicial para los países en desarrollo”.

La Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas

La Relatora, Sra. Victoria Tauli-Corpuz, ha elaborado el informe[24] relativo a las repercusiones de las inversiones internacionales y el libre comercio sobre los derechos humanos de los pueblos indígenas[25] y  presentado a la Asamblea General de conformidad con el mandato que le confirió el Consejo de Derechos Humanos en sus resoluciones 15/14 y 24/9[26].

Sobre los antecedentes

 En los antecedentes del informe la Relatora afirma que le causa una gran preocupación el aumento de las inversiones extranjeras relacionadas con las tierras de los pueblos indígenas, las aguas y la extracción de recursos naturales como minerales y metales, petróleo, gas y madera, entre otros. Además, considera que hay que analizar a fondo los regímenes internacionales de inversión y el modo en que afectan al respeto o a la violación de los derechos humanos de los pueblos indígenas; se produce una colisión con la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

“Para la elaboración del informe se han tenido en cuenta de manera especial el informe que el Experto Independiente sobre la promoción de un orden internacional democrático y equitativo presentó en el 70° período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos (A/HRC/30/44) sobre los efectos negativos para los derechos humanos de los acuerdos internacionales de inversión, los tratados bilaterales de inversión y los acuerdos multilaterales de libre comercio en el orden internacional, el informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentación al Consejo de Derechos Humanos (A/HRC/19/59/Add.5) y el informe que el Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental presentó en el sexagésimo noveno período de sesiones de la Asamblea General (A/69/299), que analiza el impacto de los acuerdos de inversión en el derecho a la salud. Además, en 2015, diez titulares de mandatos han expresado públicamente su preocupación por el impacto que los acuerdos de libre comercio e inversión tienen en los derechos humanos”.

Sobre los derechos humanos de los pueblos indígenas

“Los tratados y acuerdos internacionales de comercio e inversiones y su impacto sobre los derechos humanos incluye aspectos como los derechos sobre la tierra, la degradación ambiental, la pobreza, la capacidad de reglamentación y de protección del Estado, el déficit democrático y los desafíos al estado de derecho en relación con la elaboración y aplicación de dichos acuerdos, y la capacidad de los gobiernos para prestar servicios de salud y relacionados con el agua”.

Derecho a las tierras, los territorios y los recursos

“Como se establece, entre otros, en los artículos 8, 25, 26, 29 y 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido de otro modo, así como el derecho a poseer, utilizar, explotar y controlar dichos recursos. El artículo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece los derechos individuales y colectivos a poseer bienes en propiedad, complementa las disposiciones de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”.

“Las cláusulas de no discriminación y expropiación de los acuerdos de inversión y de libre comercio pueden fácilmente ir en detrimento de la protección de los derechos de los pueblos indígenas a la tierra y de los derechos culturales estrechamente conexos. Las cláusulas sobre un trato no discriminatorio, como ya se ha señalado, otorgan a los inversores extranjeros el mismo trato que el dado a los inversores nacionales y de otros países. En la práctica, esto significa que, si los derechos de los pueblos indígenas no están expresamente incluidos como excepciones a dichas disposiciones, cualquier protección especial de sus tierras, ya con base en el derecho consuetudinario o en leyes específicas de los derechos territoriales de los pueblos indígenas, podría quedar obsoleta en el ámbito de las inversiones”.

“Las cláusulas de expropiación de los acuerdos de inversión pueden ser también un importante obstáculo para las reclamaciones relativas a las tierras indígenas. Si, para cumplir la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y otras normas de derechos humanos, los gobiernos receptores que tienen suscritos tratados y acuerdos de comercio e inversiones adoptan medidas positivas para devolver las tierras en régimen consuetudinario tomadas por los inversores extranjeros a los pueblos indígenas, podrían tener que pagar una compensación a esos inversores a valores de mercado. Los tribunales de solución de controversias entre inversores y Estados han impuesto esa compensación a valores de mercado, incluso cuando la expropiación de tierras se había realizado con un fin público legítimo o para remediar una apropiación injusta de tierras y territorios de los pueblos indígenas”.

Consentimiento libre, previo e informado

“El derecho de consentimiento libre, previo e informado está incluido en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, y el derecho de consulta lo está en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). A pesar de esas disposiciones, solo los representantes de los gobiernos nacionales negocian, redactan y pactan los acuerdos de inversión, que a menudo se elaboran en estricta privacidad. La Relatora Especial no tiene constancia de que los representantes de los pueblos indígenas o los funcionarios de los sistemas reconocidos de autogobierno indígena hayan sido invitados a participar en la negociación y redacción formales de los acuerdos de libre comercio e inversión que les afectarán directamente. Dado que dichos acuerdos son formalmente vinculantes en todos los niveles de gobierno y que muchos proyectos de inversión tienen un gran impacto sobre los pueblos indígenas, esa situación es, por sí sola, una violación de los derechos de consentimiento libre, previo e informado, participación, consulta y libre determinación”.

“Cuando se emprenden proyectos de inversión que afectan directamente a los pueblos indígenas es preciso mantener con ellos consultas de buena fe, conforme a lo exigido en los artículos 19 y 32, párrafo 2, de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos y el artículo 6, párrafo 2, del Convenio 169 de la OIT. La aplicación de esos artículos a los acuerdos de inversión y de libre comercio ofrece la oportunidad de incluir las perspectivas y necesidades de los pueblos indígenas en las disposiciones de los acuerdos y evitar futuras violaciones de sus derechos humanos. Cuando se pierde esa oportunidad, aumentan las posibilidades de que se produzcan conflictos, se suspendan proyectos y se pierdan beneficios”.

“Las violaciones se agravan por el hecho de que existe el riesgo potencial de que la responsabilidad económica por daños y perjuicios atribuida al Estado parte sea trasladada a los gobiernos indígenas. Por ejemplo, algunos gobiernos, como el del Canadá y México, han pretendido recaudar las indemnizaciones concedidas a las empresas en concepto de daños y perjuicios reteniendo fondos a los gobiernos locales”.

 “Las violaciones del derecho de consentimiento libre, previo e informado pueden también contribuir a posteriores abusos contra los derechos de los pueblos indígenas en el marco de los acuerdos de inversión y de libre comercio. La aplicación del principio del consentimiento libre, previo e informado a los acuerdos de inversión y de libre comercio ofrece la oportunidad de incluir las perspectivas y necesidades de los pueblos indígenas en las disposiciones de dichos acuerdos y evitar futuros abusos contra sus derechos humanos. Cuando se pierde esa oportunidad, el posible efecto preventivo de la observancia del derecho de consentimiento libre, previo e informado se malogra”.

Derechos culturales

“Hay muchas maneras en que los posibles efectos de los acuerdos de inversión y de libre comercio podrían socavar los derechos culturales de los pueblos indígenas. En primer lugar, a las graves consecuencias que los acuerdos de inversión y de libre comercio tienen para las tierras y los derechos territoriales de los pueblos indígenas se añade la importancia cultural de las tierras y los territorios indígenas”.

Libre determinación, pobreza y derechos económicos y sociales

“Como ya se ha señalado, los pueblos indígenas no participan en las negociaciones ni en la redacción de los acuerdos de libre comercio. Sin embargo, las disposiciones de dichos acuerdos afectan a su régimen de autogobierno y al uso de sus tierras, territorios y recursos”.

“Un efecto concreto de ese desequilibrio en la labor de los gobiernos indígenas y la negación de los derechos de libre determinación en la redacción de los tratados y acuerdos de comercio e inversiones podría ser la restricción de la imposición fiscal. En las cláusulas sobre un trato justo y equitativo que se incluyen en los tratados y acuerdos mencionados se han cuestionado diversos tipos de impuestos, como los impuestos sobre el valor añadido, los impuestos sobre el consumo de cigarrillos, los timbres fiscales sobre el tabaco, los impuestos de sociedades o los impuestos sobre los recursos naturales. Un impuesto que solamente se impone a los pueblos no indígenas (entre los que pueden estar los inversores extranjeros) podría infringir las disposiciones nacionales sobre el trato, por ejemplo, las disposiciones del modelo de TBI de los Estados Unidos”.

“Entre las violaciones cabe citar los ataques flagrantes y sostenidos a la integridad cultural de los pueblos indígenas; el menosprecio y la falta de reconocimiento del derecho consuetudinario y los sistemas de gobernanza; la falta de elaboración de marcos que permitan a los pueblos indígenas ejercer su derecho al desarrollo y al autogobierno; y las prácticas que despojan a los pueblos indígenas de autonomía sobre sus tierras y recursos naturales”.

“Esas relaciones desiguales de poder entre los pueblos indígenas y las empresas y los Estados contribuyen también a la existencia de niveles endémicos de pobreza entre los pueblos indígenas. Aun cuando los pueblos indígenas conforman el 5% de la población mundial, representan el 15% de todas las personas que viven en la pobreza. Y una enorme proporción del 33% de las personas que viven en la pobreza extrema rural a nivel global proceden de comunidades indígenas. Esas cifras son especialmente alarmantes si se tiene en cuenta la riqueza de recursos naturales que existe en los territorios indígenas. Ese nivel de pobreza es una violación del derecho de los pueblos indígenas al desarrollo, así como de sus derechos económicos y sociales a un nivel de vida adecuado, a la vivienda, a la alimentación, al agua, la salud y la educación”.

“Las violaciones del derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación y de otros derechos económicos y sociales están estrechamente vinculadas a las experiencias que los pueblos indígenas han sufrido históricamente de marginación, desposesión y destrucción ambiental de sus tierras ancestrales, y a la falta de libre determinación sobre las vías de desarrollo. El impacto de los tratados y acuerdos de comercio e inversión agrava aún más todos esos factores. Además, los efectos sistémicos de dichos acuerdos,  contribuyen también a las causas de la pobreza y a la negación del derecho a la libre determinación”.

“Los costos que los Estados tienen que afrontar para defender los casos de solución de controversias entre inversores y Estados y para pagar las indemnizaciones que puedan imponérseles pueden llegar a ser extremadamente altos. Ello desvía los recursos públicos, lo cual podría limitar la capacidad de los Estados para invertir en la plena efectividad de los derechos económicos y sociales de las comunidades indígenas”.

Efectos sistémicos de los regímenes de inversión y libre comercio

“El informe aborda la asimetría entre los Estados y los agentes económicos, la limitación del marco normativo y legislativo de los Estados, la pérdida de fondos públicos, la perpetuación de los desequilibrios internacionales de poder y el crecimiento económico a nivel nacional”.

“Los regímenes internacionales de inversión y de libre comercio se han desarrollado como una vertiente del derecho internacional independiente de las normas de derechos humanos y de derechos indígenas. A pesar de las importantes cuestiones de interés público que están en juego en los tratados y acuerdos de comercio e inversiones y del carácter consuetudinario de muchos principios de derechos humanos, no existen mecanismos formales para exigir que los acuerdos de inversión y libre comercio respeten los derechos humanos. Además, como ya se ha señalado, el propio régimen de inversión y de libre comercio es impreciso, complejo y opaco. Existen muchos mecanismos, reglamentos y acuerdos de arbitraje diferentes, y una falta general de transparencia. Ello impide a los legisladores y a los responsables de la formulación de las políticas tener una visión sistémica de los regímenes internacionales de inversión y de libre comercio y de su efecto sobre los derechos humanos y los derechos de los pueblos indígenas y poder así tomar decisiones para una reforma eficaz”.

- Juan Hernández Zubizarreta es Profesor de la Universidad del País Vasco e investigador del Observatorio de Multinacionales en América Latina.