El objetivo: liberalizar las inversiones

El Capítulo Diez pretende liberalizar el funcionamiento y la operación de las inversiones e inversionistas, prohibiendo a los Estados establecer cualquier requisito en su desempeño y obligando a los gobiernos a otorgar un trato no discriminatorio para las inversiones e inversionistas extranjeros, lo cual se asegura con el establecimiento de un mecanismo de controversias Inversionista-Estado.

En este sentido, el Capítulo se aplica a las medidas que establezca un Estado en materia de inversiones, fijando las obligaciones a empresas gubernamentales o autoridades gubernamentales delegadas por un Estado.

Inversiones: una amplia definición

Siendo el propósito del TLC CA-EU suprimir cualquier regulación por parte de los Estados a todas las inversiones e inversionistas extranjeros, tiene mucho sentido introducir una amplia definición de inversión e inversionista, de manera que el Capítulo se convierte en una “sombrilla” que otorga condiciones ideales para su funcionamiento a –prácticamente- toda empresa o persona, en detrimento de la posibilidad de que la inversión extranjera pueda contribuir al crecimiento económico nacional.

Por inversionista se entiende una empresa o una persona que tiene el propósito de realizar, que está realizando o que ha realizado una inversión en el territorio de uno de los países suscriptores del Tratado[1]. Con esta definición se otorgan privilegios para todas las empresas y personas extranjeras con inversiones, incluyendo aquéllas que no han invertido pero que esperan invertir.

En la definición de inversión, se incluye prácticamente todo: los activos propiedad de un inversionista o controlados por el mismo, que tengan características de inversión, tales como el compromiso de capitales u otros recursos, la expectativa de obtener ganancias o utilidades, o la presunción de riesgo. Las modalidades de la inversión abarcan una extensa multiplicidad de formas, tales como: empresas, acciones, bonos, contratos, derechos de propiedad intelectual, licencias, autorizaciones, permisos y derechos de propiedad tangibles o intangibles[2].

Trato no discriminatorio a las inversiones extranjeras

Negando la posibilidad de que las pequeñas economías centroamericanas puedan gozar de un Trato Especial y Diferenciado[3] en virtud de las dramáticas asimetrías existentes con relación a la economía estadounidense, el TLC CA-EU va más allá de los planteamientos de la OMC al introducir un Trato idéntico para las inversiones, independientemente de su tamaño, capacidad competitiva y posicionamiento en el mercado.

El TLC CA-EU introduce dos principios: Trato Nacional y Trato de Nación más Favorecida. Ambos tratamientos buscan eliminar cualquier discriminación para las inversiones extranjeras, lo cual se traduce en la práctica en un tratamiento discriminatorio para las inversiones centroamericanas, que registran muy bajos niveles de competitividad.

El Trato nacional otorga al inversionista --que tiene el propósito de realizar, que está realizando o que realizará--, y a las inversiones cubiertas un tratamiento no menos favorable que el otorgado a los inversionistas e inversiones cubiertas nacionales[4]. Pero, además el capítulo otorga el Trato de Nación más Favorecida[5] que consiste en un tratamiento no menos favorable que el otorgado a inversionista o inversiones cubiertas de cualquier otro país que incluso no haya suscrito el TLC CA-EU.

Los beneficios del capítulo podrán denegarse si el inversionista es de un país con quien el Estado no mantiene relaciones diplomáticas[6].

Además, desde el TLC CA-EU se aplica Trato Nacional y Trato de Nación más Favorecida a la reprogramación de la deuda pública de los países de Centroamérica, adeudada a Estados Unidos y reprogramación de sus deudas adeudadas a acreedores en general[7].

Prohibición a los gobiernos para definir políticas económicas nacionales

La importancia de la Inversión Extranjera Directa (IED) en el crecimiento y desarrollo de los países industrializados[8] confirma que a partir de una estrategia de desarrollo nacional y con regulaciones efectivas para la instalación y funcionamiento de las IED, éstas podrían contribuir a la creación de empleos dignos, transferencia de tecnología, generación de ingresos públicos y aportar a una situación favorable en la balanza de pagos; sin embargo, todas estas potenciales ventajas de la IED se disipan en el marco del TLC CA-EU dado el sentido y contenido del Capítulo Diez, que expresamente prohíbe a los gobiernos establecer requisitos al desempeño de cualquier inversionista extranjero.

El TLC CA-EU establece que ningún gobierno podrá imponer ni hacer cumplir a un inversionista o inversión extranjera una amplia gama de requisitos de funcionamiento[9], en una clara violación a la soberanía de los Estados, negando con ello el derecho a establecer sus propias políticas públicas en virtud de sus objetivos y prioridades nacionales.

Prohibiciones establecidas al gobierno en materia de inversión

FUENTE: Elaboración propia en base del Art. 10.9, Numeral 1, literales a, b, c, d, e, f, g, TLC CA-EU.

En materia ambiental, el Capítulo Diez subordina la aplicación de cualquier medida ambiental a lo dispuesto por el TLC CA-EU en materia de inversión: nada de lo dispuesto en el capítulo es impedimento para adoptar, mantener o hacer cumplir medidas compatibles que este Capítulo que considere apropiada para garantizar que las actividades de inversión en su territorio se efectúen tomando en cuenta inquietudes en materia ambiental[10].

Sólo cuando las medidas del capítulo no constituyan restricción encubierta al comercio o inversión internacional, o no se apliquen arbitraria o injustificadamente --aunque en el texto del TLC CA-EU no se definen los mecanismos para inferirlo--, los requisitos de desempeño no se interpretarán en el sentido de impedir a una Parte mantener medidas ambientales[11].

La expropiación indirecta: una nueva forma de saqueo de las transnacionales

El TLC CA-EU reproduce una nueva forma de saqueo de las corporaciones transnacionales ya introducida en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) y en el borrador del Area de Libre Comercio de las Américas (ALCA), a través de la prohibición de expropiación indirecta. Con este recurso se faculta a los inversionistas extranjeros a demandar ante tribunales internacionales corporativos a cualquier Estado cuando éste aplique políticas públicas que a juicio del inversionista extranjero puedan afectar ganancias inexistentes, pero que proyectan recibir en el futuro.

El Capítulo prohíbe tanto la expropiación directa, que incluye inversiones nacionalizadas o expropiadas directamente mediante transferencia formal del título o del derecho de dominio; así como también la expropiación indirecta, la cual está definida para actos de un gobierno que tienen un efecto equivalente a una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio[12].

La expropiación indirecta representa un mecanismo probado en su efectividad al servicio de empresas transnacionales para llevar a juicio a Estados que a través de sus políticas públicas han establecido regulaciones ambientales, fiscales y sociales[13] a su desempeño; las cuales han sido interpretadas por las empresas transnacionales como acciones del gobierno que interfieren con sus expectativas en inversión[14], y en consecuencia adquieren la forma de una expropiación indirecta.

El pago por indemnizaciones incluye un pago no inferior al valor “justo del mercado” en la fecha de expropiación más los intereses a una tasa comercialmente razonable por esa moneda; además, si el valor justo de mercado no se expresa en la “divisa libre de uso”, la indemnización pagada será convertida a la moneda del pago al tipo de cambio vigente en el mercado en la fecha de pago[15].

Además, cada país suscriptor del Tratado debe permitir que todas las transferencias relacionadas con una inversión se hagan libremente, sin demora desde y hacia su territorio (aportes de capital, utilidades, ganancias, dividendos, intereses, pagos (que provengan de una controversia, etc.)[16]

Solución de controversias: mecanismos administrados por y para las transnacionales

En el marco para la resolución de las controversias el Capítulo Diez establece como tribunales para dirimir disputas el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), institución adscrita al Banco Mundial; y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), instancia de la UNCTAD[17].

Los mecanismos para la solución de controversias establecen tribunales supranacionales constituidos por árbitros privados, los cuales son seleccionados por las Partes de un listado de tecnócratas. El funcionamiento de estas instancias de arbitraje vulneran el marco de administración de justicia establecido por las naciones y la soberanía de los Estados.

Existen por lo menos 28 casos de demandas presentadas por empresas transnacionales presentadas en el CIADI y CNUDMI contra los Estados Unidos, Canadá y México, amparadas en el Capítulo de Inversiones del TLCAN, de los cuales en la mayoría de casos estos tribunales han fallado a favor de las corporaciones; aunque vale destacar que de todos los casos conocidos ninguno de ellos ha sido resuelto en contra de los Estados Unidos[18].

Tres casos que evidencian privilegios otorgados a las empresas transnacionales a través del capítulo de inversiones[19]

* Raúl Moreno. Red SINTI TECHAN El Salvador.