INTRODUCCIÓN Y ADELANTO DE CONCLUSIONES 1.- Nos disponemos, por medio de este escrito, a dar una opinión sobre la legalidad internacional del uso de la fuerza contra Irak en los términos que cabe conocer al día de firma mostrado en la portada. Muy especialmente se estudiará la legalidad de la eventual participación española en dicha acción. 2.- Para ello estudiaremos: a.. si la amenaza del uso de la fuerza contra Irak y su eventual ejercicio cumple al día de hoy los requisitos exigidos por el Derecho Internacional público; b.. en caso contrario, qué requisitos adicionales resultan necesarios para hacer de este eventual uso de la fuerza una acción legal según el Derecho Internacional vigente. 3.- El presente trabajo no estudiará la cuestión desde la perspectiva del derecho interno de ninguno de los países afectados, ni dará opinión alguna de legalidad con relación al Derecho Constitucional español. 4.- Los autores de este Dictamen no asumen necesariamente la moralidad o la legitimidad política del uso de la fuerza en la eventualidad, remota por lo que hoy cabe saber pero no imposible, de que finalmente se diera en cumplimiento de los requisitos legales internacionales. Pero afirmamos que, aunque sea cierto que el respeto a la ley no garantiza por sí solo la justicia, no es desde luego posible la justicia sin respeto a la ley. De modo que el respeto a la ley es requisito necesario pero no suficiente para determinar la legitimidad política y ética del uso de la fuerza. Sólo la cuestión de la legalidad será objeto de este Dictamen. Objeto por tanto limitado, que no pretende agotar el debate político, pero necesario. 5.- Los autores de este estudio defienden: a.. que el uso de la fuerza contra Irak sólo sería legal en caso de legítima defensa, individual y colectiva, y en caso de una autorización expresa del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en el marco del Capítulo VII de su Carta fundacional; b.. que en el caso de Irak no se ha producido un ataque armado, requisito básico de la legítima defensa; c.. que, aún la doctrina que defiende la existencia de la excepción de la legítima defensa en ausencia de ataque armado previo, exige la presencia y prueba de circunstancias de amenaza que no han sido acreditadas en el caso que nos ocupa; y d.. que las Resoluciones que el Consejo de Seguridad ha adoptado hasta la fecha no pueden ser interpretadas en el sentido de autorizar, siquiera de forma tácita, el uso de la fuerza. 6.- Consecuentemente este estudio concluye: a.. que al día de su firma no hay fundamentos que permitan defender la legalidad del uso de la fuerza contra Irak; b.. que dicho uso no sería por tanto una guerra legal, sino una guerra de agresión; c.. que la agresión no es sólo ilegal, sino que constituye un crimen internacional; d.. que los Estados que participen en la agresión serán responsables, en la exacta medida de su participación, de un crimen internacional; y e.. que aún careciendo el Derecho Internacional contemporáneo de instrumentos nítidos para la punición individualizada de este eventual crimen si se cometiera a día de hoy, no por eso dejaría de ser un crimen internacional con posibles relaciones con la responsabilidad individual. FUNDAMENTOS DE HECHO 7.- El gobierno de Irak ha dado un cumplimiento parcial a la Resolución 687 de 1.991 del Consejo de Seguridad, incumpliendo numerosos de sus requerimientos. El rosario de incumplimientos a ésta y otras Resoluciones del Consejo de Seguridad ha venido acompañado en muchos momentos (señaladamente en 1.998) de una evidente falta de colaboración con los órganos de las Naciones Unidas encargados de su control. Su desprecio por el Derecho Internacional y por los Derechos Humanos de sus ciudadanos es bien conocido. 8.- El gobierno irakí no ha acreditado la destrucción de parte de su arsenal desautorizado. Los gobiernos norteamericano, británico y español afirman que ese arsenal se encuentra disponible y en condiciones de uso, que el gobierno irakí ha seguido investigando y fabricando armas desautorizadas por la Resolución 687. 9.- Los gobiernos norteamericano, británico y español afirman tener la convicción de que esas armas pueden ser empleadas por Irak contra sus vecinos o pueden ser cedidas de forma inminente a terceros (terrorismo internacional) para su uso contra la población de cualquier estado ("Sé muy bien que no estamos hablando, señorías, de ninguna fantasía. No son hipótesis de ciencia-ficción." - Intervención del Presidente Aznar ante el Congreso, 5 de febrero). 10.- Hasta el día de hoy los elementos de prueba presentados por los gobiernos de EE.UU. y Gran Bretaña en respaldo de las convicciones referidas en el numeral anterior no pueden calificarse de suficientes. La presentación de Powell ante el Consejo de Seguridad careció, según su autor, de valor probatorio. El documento presentado por el gobierno británico ha quedado ampliamente desacreditado. España no ha presentado pruebas propias. El Presidente Aznar relacionó de forma indirecta, en su intervención ante el Parlamento del 5 de febrero, la detención de unas personas en Barcelona, acusadas de pertenecer a Al Qaeda, con el asunto que nos ocupa (al día de hoy el juez francés que solicitó la operación ha confirmado que no solicitará la extradición de los detenidos y se desconoce si las personas que permanecen aún detenidas serán acusadas de cargos distintos a los relativos a la situación migratoria irregular de alguno de ellos). 11.- El gobierno de los Estados Unidos de América tiene desplegado sobre el terreno un muy importante contingente de tropas compuesto por 210.000 soldados norteamericanos, 45.000 británicos y 2.000 australianos (El País, 22.02.2003) que, según las declaraciones del Secretario de Defensa, Donald Rumsfeld, está listo para iniciar una ofensiva bélica contra Irak "en cuanto el presidente George W. Bush lo ordene" (20.02.2003). 12.- Este ataque tiene, según las sucesivas declaraciones del Presidente George W. Bush y del Secretario de Estado Colin Powell, el cuádruple objetivo de: a.. localizar y destruir o neutralizar las armas de destrucción masiva (nucleares, químicas, biológicas y de cualquier otro tipo) y todo el arsenal de que Irak pudiese disponer en contravención de las Resoluciones del Consejo de Seguridad (señaladamente la Resolución 687) que pusieron fin a la guerra de 1.991; b.. derrocar el gobierno de Sadam Husein; c.. instaurar un gobierno provisional de las potencias coaligadas en el ataque; d.. instaurar de manera definitiva un nuevo régimen político, de carácter por el momento indefinido, pero que cabe suponer tenga un margen muy limitado de independencia con respecto a las potencias coaligadas. 13.- En las declaraciones oficiales y comunicaciones públicas de las autoridades de los EE.UU. se han empleado, de forma simultánea o sucesiva, tres fundamentos de legalidad internacional para la amenaza y el uso de la fuerza: a.. la doctrina del ataque preventivo; b.. el derecho a la legítima defensa; y c.. hasta tres Resoluciones distintas del Consejo de Seguridad encuadradas en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. 14.- El gobierno de España, por su parte, ha respaldado las sucesivas pretensiones de los EE.UU.; presta apoyo logístico a las operaciones militares norteamericanas en curso; y de sus declaraciones parece desprenderse que lo seguiría haciendo en caso de producirse el ataque armado. 15.- Cabe afirmar que el gobierno español no ha hecho depender, en ninguna de sus declaraciones, este apoyo al uso de la fuerza de consideraciones de legalidad internacional (ver, por ejemplo, la Carta de los 8, "Europa y América deben permanecer unidas", 30.01.2003). 16.- De las últimas declaraciones del Presidente parece deducirse que la decisión se toma, al menos parcialmente, por razones de orden utilitarista asociadas a la promoción internacional de España. 17.- El otro grupo de razones esgrimido por el gobierno español es el referido al respeto al Derecho Internacional, a la Carta de las Naciones Unidas y a las Resoluciones del Consejo de Seguridad ("la paz y la seguridad se garantizan mediante el respeto y el cumplimiento de las Resoluciones del Consejo de Seguridad. Esa paz más segura vendrá de la mano del Consejo de Seguridad (...) Creemos que nuestro mundo será más seguro si la legalidad internacional se cumple." - Intervención del Presidente Aznar ante el Parlamento, 5 de febrero de 2002). Sin embargo esta pretensión no se estudiará a fondo en este Dictamen por su falta evidente de fundamento jurídico, ya que no cabe proteger una ley vulnerándola (principio de legalidad): no cabe proteger la Carta vulnerando su regulación del uso de la fuerza (participando en una agresión); no cabe defender las Resoluciones del Consejo de Seguridad violando sus Resoluciones (interpretando la 1.441 en el sentido de que autorice lo que no autoriza); y no cabe salvaguardar el Derecho Internacional participando en una acción que activa, consciente y expresamente lo ignora (doctrina de la guerra preventiva presentada por Bush ante la Asamblea General el 12 de septiembre de 2.002). El hecho de que los Estados Unidos hayan declarado en innumerables ocasiones que atacará con o sin la autorización del Consejo de Seguridad (la última ocasión, en la rueda de prensa de Colin Powell en China, 24.02.2003) o el hecho de que en la coalición que dirige esté activamente presente el campeón del incumplimiento de las Resoluciones del Consejo de Seguridad ("28 Resoluciones incumplidas por Israel desde 1.949", Profesor Jaime Ojeda) y que aquel país sea su protector incondicional en el Consejo de Seguridad, no otorga mucha credibilidad a la pretensión de que lo fundamental es "hacer creíbles las resoluciones del Consejo de Seguridad" (Aznar, 5 de febrero). 18.- En ocasiones se presenta la pretensión, más o menos complementaria a las anteriores, de fundamentar la legitimidad del uso de la fuerza contra Irak en la necesidad de proteger a su pueblo de la violación de los Derechos Humanos. Tal como recuerda el Profesor Carlos Villán Durán en su reciente Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el Asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), fallo de 27 de Junio de 1.986, "la Corte Internacional de Justicia abordó la ilicitud, a los ojos del Derecho Internacional, del uso de la fuerza unilateral por parte de un Estado (en el caso, Estados Unidos) contra otro Estado (Nicaragua), utilizando como pretexto la protección de los derechos humanos. En efecto, la CIJ falló, entre otras cosas, lo siguiente: "268. De cualquier forma, si los Estados Unidos pueden ciertamente tener su propia apreciación sobre la situación de los derechos humanos en Nicaragua, el empleo de la fuerza no puede ser el método apropiado para verificar y asegurar el respeto de tales derechos." 19.- A día de hoy la posición española está definida principalmente por la intervención de la Ministra de Asuntos Exteriores, Ana Palacio, ante el Consejo de Seguridad el día 14 de febrero y ante la Comisión del Parlamento el día 25 del mismo mes, y por las intervenciones del Presidente del gobierno, José María Aznar, ante el Congreso de los Diputados los días 5 y 18 de febrero. Esta posición española debe entenderse conjuntamente con las Conclusiones del Consejo Europeo del 17 de febrero. 20.- El informe presentado el 14 de febrero por el Sr. Hans Blix, Presidente Ejecutivo de la Comisión de las Naciones Unidas de Vigilancia, Verificación e Inspección (UNMOVIC), encargada, por la Resolución 1441 de 8 de Noviembre de 2002, de garantizar y verificar la destrucción de las armas de destrucción masiva, considera: a.. que la labor de los inspectores ha sido posible y fructífera; b.. que la información suministrada por Irak es insuficiente; c.. que la colaboración prestada por Irak es susceptible de mejora; d.. que los países que afirman tener información relevante sobre el particular deben aportarla; a.. que requieren más tiempo y medios para el desarrollo de su misión; b.. que el cumplimiento de su misión es posible en las presentes circunstancias y, con una colaboración mayor del gobierno irakí, lo sería en un tiempo breve. FUNDAMENTOS DE DERECHO EL USO DE LA FUERZA EN EL DERECHO INTERNACIONAL 21.- En el Derecho Internacional previo al siglo XX el recurso a la guerra era un atributo más o menos libre de la soberanía estatal. El Ius ad Bellum podía juzgar el carácter moralmente justo o injusto de un determinado uso de la fuerza, pero la guerra como medio de resolver las disputas interestatales no estaba prohibido. 22.- Desde el fin de la Primera Guerra Mundial y hasta la firma de la Carta de las Naciones Unidas el recurso a la guerra fue sufriendo una serie de limitaciones parciales (Pacto de Sociedad de Naciones, Pacto Briand-Kellog). 23.- La Carta de las Naciones Unidas de 1.945 culmina el proceso al establecer una prohibición genérica del uso de la fuerza en las relaciones internacionales. La Carta proporciona hoy el marco legal que regula el uso de la fuerza en el Derecho Internacional contemporáneo. 24.- Las finalidades que rigen la Carta son tres y las tres afectan al objeto del estudio: a.. "preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra", b.. "reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y valor de la persona humana, en la igualdad de derecho de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas", y c.. "crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional" 25.- El Preámbulo de la Carta obliga a "practicar la tolerancia y a convivir en paz como buenos vecinos, a unir nuestras fuerzas para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, a asegurar, mediante la aceptación de principios y la adopción de métodos, que no se usará la fuerza armada sino en servicio del interés común". 26.- Ya en el articulado de la Carta se presentan los propósitos (art. 1) de la Naciones Unidas, el primero de los cuales es mantener la paz y la seguridad internacionales, y los principios (art. 2) por los que actuará la organización, que son, entre otros: a.. la organización se basa en la igualdad soberana de todos sus miembros; b.. todos los miembros cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas conforme con la Carta; c.. arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos, sin poner en peligro la paz y la seguridad internacionales o la justicia; y d.. se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra cualquier otro Estado. 27.- Las finalidades, propósitos y principios de la Carta tienen valor jurídico propio como derecho positivo. Además, tal como establece la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, toda la Carta deberá ser interpretada con acuerdo a estas finalidades, propósitos y principios. 28.- La declaración específica de prohibición del uso de la fuerza como medio de resolución de las disputas en las relaciones internacionales viene recogido en el art. 2: a.. 2.3 "Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia"; b.. 2.4 "Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier otro Estado o en cualquier forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas." 29.- La Corte Internacional de Justicia, en la citada sentencia sentencia de 27 de Junio de 1986, estableció que el art. 2.4 constituye no sólo una norma de derecho positivo, sino la articulación del derecho consuetudinario contemporáneo. Por tanto el principio general de interdicción del uso de la fuerza recogido en el art. 2.4 es vinculante también como costumbre internacional (Nicaragua c. United States, para 190). 30.- De particular relevancia para el caso que ahora nos ocupa es recordar que en aquella ocasión la posición de los EEUU fue defender que "el art. 2.4 es derecho consuetudinario y derecho internacional general" (parágrafo 187) y que el principio recogido en ese artículo constituye una "norma universal", "un principio de derecho internacional generalmente reconocido" y "ius cogens" (vinculante) (parágrafo 190). 31.- El mismo principio recogido en el art. 2.4 fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 2.625 (XXV) en los siguientes términos: "Todo Estado tiene el deber de abstenerse en sus relaciones internacionales de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas. Tal amenaza o uso de la fuerza constituye una violación del Derecho Internacional y de la Carta de las Naciones Unidas y no se empleará nunca como medio para resolver cuestiones internacionales. "Una guerra de agresión constituye un crimen contra la paz que, con arreglo al Derecho Internacional, entraña responsabilidad. "Conforme a los propósitos y principios de las Naciones Unidas, los Estados tienen el deber de abstenerse de hacer propaganda a favor de las guerras de agresión. "Todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza (...) como medio de resolver controversias internacionales. "Los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza. "El territorio de un Estado no será objeto de ocupación militar derivada del uso de la fuerza en contravención de las disposiciones de la Carta." 32.- La Corte Internacional de Justicia entendió, en la sentencia arriba citada, que la Resolución 2.625 (XXV) expresaba una opinio iuris respecto a las normas que cita, que no podía ser entendida como un "simple recordatorio o especificación del compromiso convencional adquirido en la Carta de las Naciones Unidas. Puede, al contrario, interpretarse como una adhesión al valor de la regla o de la serie de reglas declaradas por la Resolución y tomadas en sí mismas" (parágrafo 188). Es decir, estas normas, en su formulación precisa, tienen valor propio como Derecho Internacional. 33.- Por consiguiente, y en palabras del ex Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Catedrático de Derecho Internacional, Profesor Carrillo Salcedo, "en el Derecho Internacional contemporáneo el recurso a la amenaza de la fuerza o al empleo de la fuerza armada tiene la misma regulación jurídica que en los ordenamientos internos: un comportamiento antijurídico, contrario al Derecho e ilegítimo, a menos que excepcionalmente constituya un uso legítimo de la fuerza o de la amenaza de la fuerza, un acto de legítima defensa, o una sanción." 34.- De acuerdo a la Carta de las Naciones Unidas únicamente hay dos excepciones a la regla general de la prohibición de la fuerza armada que haría de ésta un uso legítimo en término legales: a.. la recogida en el art. 42, que establece que si no se logra el cumplimiento de las Resoluciones del Consejo de Seguridad por medios pacíficos se pueden tomar, mediante el acuerdo del Consejo de Seguridad, acciones necesarias para mantener o restaurar la paz y seguridad internacionales; b.. el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, reconocido por el art. 51. 35.- Como excepciones que son a un principio general, los art. 42 y 51 deben ser interpretados de forma estricta. a) LEGÍTIMA DEFENSA 36.- La legítima defensa aparece estrictamente regulada en el art. 51 de la Carta: "Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales." 37.- Como se ve, la Carta no concede un derecho, sino que lo reconoce. Se trata por tanto de un derecho anterior ("inmanente") y que la Carta reconoce superior ("ninguna disposición de esta Carta menoscabará"), pero que debe entenderse practicable en el marco de legalidad que establece la Carta. Cabe por tanto preguntarse por el contenido de la legítima defensa en Derecho Internacional consuetudinario. 38.- Ciertamente el Derecho Internacional consuetudinario reconocía el derecho de legítima defensa incluso en casos distintos del ataque armado previo. Esta constancia podría hacer pensar en una primera lectura en la supervivencia de tal derecho. Sin embargo, la literalidad del art. 51 deja poco espacio a la interpretación (in claris non fit interpretatio) ya que expresamente dice que el derecho, que sí es previo e inmanente, pervive pero sólo "en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas". Si la Carta hubiese querido contemplar otras posibilidades lo habría hecho. 39.- De nuevo el Profesor Carrillo Salcedo lo explica: "Esta interpretación (extensiva en el sentido de admitir la pervivencia de una legítima defensa en toda su extensión tradicional) del artículo 51, que en la Carta es una excepción que debe por consiguiente ser interpretada restrictivamente, no me parece fundada jurídicamente ni convincente, ya que dicho artículo no se refiere al «uso o amenaza de fuerza», como el artículo 2.4, ni tampoco a una «amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión», como el artículo 39, sino que utiliza una noción precisa y restrictiva: la de ataque armado. La Carta, por tanto, limita el uso de la fuerza en legítima defensa a una situación bien definida, por lo que no es posible aceptar como simple interpretación de un texto claro que una cláusula permite la legítima defensa en caso de ataque armado llegue a permitir la legítima defensa, y a justificar de este modo el recurso a la fuerza armada, incluso cuando ese ataque armado no ha ocurrido." 40.- Igualmente el Catedrático y ex Magistrado del Tribunal Constitucional, Profesor Manuel Díez de Velasco, defiende que la aplicación de la legítima defensa sólo puede entenderse en el marco del ordenamiento de la Carta. 41.- El concepto de "ataque armado" definirá por tanto la legitimidad de la legítima defensa ex post facto u ordinaria, como, en caso de existir, de la legítima defensa ex ante facto o preventiva. 42.- La sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso Nicaragua contra Estados Unidos trató esta cuestión en su párrafo 195. La Corte entendió que en el caso de legítima defensa individual, el ejercicio de este derecho está sujeto a que el Estado concernido haya sido víctima de un ataque armado y que podía convenirse que un ataque armado debe ser entendido como incluyendo no sólo la acción de unas fuerzas armadas regulares traspasando una frontera internacional, sino también el envío por medio o en nombre de un Estado de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios, que desarrollen actos de fuerza armada contra otro Estado de gravedad comparable con un ataque armado conducido por fuerzas armadas regulares. Esta descripción puede entenderse, terminó la Corte, que refleja el Derecho Internacional consuetudinario. 43.- Para el caso que nos ocupa no hay dato alguno que apunte a que Irak haya ejecutado un ataque armado contra los Estados Unidos o contra España. De modo que no cabe hablar de legítima defensa. 44.- Estados Unidos alega que Irak puede haber participado de forma indirecta en los ataques contra las Torres Gemelas el 11 de septiembre de 2001. Estos ataques podrían considerarse, según la interpretación dada por la CIJ en el caso citado, como ataques armados, pero sólo podrían dar lugar a la legítima defensa en caso de que los ataques se estuviesen produciendo en el momento inmediatamente anterior a la respuesta y que ésta se iniciara con el fin de eliminar o aminorar los riesgos o los daños, puesto que de otro modo hablaríamos de represalia y no de legítima defensa. La legítima defensa debe guardar alguna relación con la defensa y la protección contra un mal, no directamente con su castigo, para lo cual la Carta prevé otros medios. 45.- En todo caso, no ha sido aportada prueba alguna de cierta consistencia jurídica que relacione al gobierno irakí con los grupos que cometieron el ataque del 11 de septiembre. Es más, todos los indicios parecen apuntar a que esta relación es, todo lo más, escasa (y desde luego muy menor que la que mantienen otros estados que no sólo no son objeto de amenazas sino que participan en la coalición que reclama el derecho al uso de la fuerza por legítima defensa). 46.- Reclamamos una lectura atenta del paréntesis que cierra el numeral anterior, ya que no se trata de una afirmación tipo tu quoque (que en derecho no tendría mayor significación, puesto que ni los argumentos ad hominem ni el principio de "un mal justifica otro" tienen validez jurídica alguna), sino que se trata de un hecho que ataca de raíz la pretensión del Estado supuestamente agredido de estar defendiéndose de forma eficaz contra un peligro, único argumento válido sobre el que ir montando el resto de requisitos necesarios para la legítima defensa. 47.- De tal forma, aún considerando el concepto "ataque armado" en su sentido más amplio y admitiendo la existencia de la legítima defensa preventiva (cuya existencia consideraremos más adelante), sólo cabría defender un ataque contra Irak basado en la legítima defensa preventiva si se demostrase de forma cierta que Irak prepara de manera inminente actos armados similares a los del 11 de septiembre. 48.- Si consideráramos la existencia de la legítima defensa preventiva, debería tener al menos los siguientes condicionantes: a.. la amenaza que genere el derecho a la legítima defensa debe ser cierta e inmediata, no sospechada, deducida de elementos inseguros o prevista para un futuro lejano ("ser amenazado no significa simplemente sentir miedo (...), necesitamos una pauta objetiva" Walzer); b.. la agresión cierta que se espera debe tener la magnitud de un ataque armado (ver supra parágrafo 195 de la sentencia CIJ de 27 de Junio de 1986); c.. el uso de la fuerza en legítima defensa debe tener alguna relación con la evitación o aminoración del mal que se espera recibir; por lo tanto debe distinguirse de la represalia, del castigo o de consideraciones punitivas de la justicia (se deriva de la lógica propia de la institución); d.. el uso de la fuerza debe tener la consideración de ultima ratio una vez se hayan agotado todos los recursos efectivos (ver numeral 42: explicación de voto de los EE. UU. en este mismo sentido para el caso de la Resolución 487/1.991); e.. el uso de la fuerza preventivo debe ser proporcional al mal que se pretende evitar o aminorar; y f.. el uso de la fuerza debe cumplir todos los criterios de humanidad y de Derecho Internacional Humanitario en el desarrollo de su ejecución (no se trata ésta de una condición posterior que se exige de un uso de la fuerza que ha sido o no declarado previamente como legal, sino de un requisito constitutivo de tal calificación, como viene recogida en la Opinión Consultiva emitida por la Corte Internacional de Justicia en la caso Legalidad de la Amenaza del Uso de Armas Nucleares, 1.996: "Un uso de la fuerza que es proporcionado bajo los principios de la legítima defensa, debe, para ser legal, cumplir igualmente los requisitos de la ley aplicable a los conflictos armados, incluidos en particular los principios y normas del Derecho Humanitario". 49.- Por lo que el público ha podido saber al día de la firma de este documento, los criterios 1, 2, 3 y 4 no han sido justificados; los preparativos en curso parecen estar desbordando ampliamente el criterio 5; y tanto los precedentes como la lógica propia de la operación hacen pensar que el criterio 6 es improbable que se respete con suficiencia. 50.- Todo lo cual nos obliga a concluir que, aún cuando considerásemos la existencia de un uso legítimo de la fuerza en legítima defensa preventiva, la operación en marcha en Irak no podría cobijarse bajo esta figura. 51.- La doctrina de los mejores internacionalistas (fuente auxiliar de derecho según el art. 38 del Estatuto CIJ) españoles e internacionales que hemos consultado (Carrillo Salcedo, Díez de Velasco, Remiro Brotóns, Villán Durán, Jiménez de Aréchaga, Higgins, Brownlie, Shaw, Cassese, Oppenheim), parece coincidir, si no en una interdicción absoluta de la legítima defensa preventiva, sí en una limitación tan precisa de su ejercicio (en todo caso, como hemos visto, enmarcada en el ordenamiento de la Carta) que debe evitar los abusos y que hace imposible entender esta institución como aplicable al caso que nos ocupa. 52.- La práctica de los Estados ha sido ambigua, pero tiende a sugerir que hay una opinión general de considerar el uso preventivo de la fuerza como ilegal en la inmensa mayoría de los casos. Entre los ejemplos citados por el Profesor Cassese, ex Presidente del Tribunal Internacional Penal para la ExYugoslavia, citamos por su pertinencia el siguiente: "En el debate ante el Consejo de Seguridad sobre el ataque israelí contra el reactor nuclear irakí, los Estados Unidos fueron el único Estado que (implícitamente) indicó que compartía el concepto israelí de legítima defensa. Así, aunque votó a favor de la Resolución condenando a Israel (Resolución 487/1.991), apuntó tras el voto que éste había estado motivado por otras consideraciones, a destacar la renuncia de Israel a agotar los medios pacíficos de resolución de la disputa. El resto de los miembros del CS expresó su desacuerdo con la posición israelí, votando sin reservas a favor del párrafo 1 de la Resolución según el cual se condena severamente el ataque israelí en clara violación de la Carta de las Naciones Unidas y de las normas de conducta internacional. Egipto y México rechazaron expresamente la doctrina de la legítima defensa preventiva (...); el Reino Unido, condenando «inequívocamente» el ataque israelí como «un grave quebranto del derecho internacional», precisó que aquel ataque no fue un acto de legítima defensa (y que no podía estar) justificado como un inevitable medida de autoprotección". 53.- Continuando el paralelismo propuesto por el Profesor Carrillo Salcedo entre derecho interno y derecho internacional que citábamos en el numeral 33, podríamos afirmar que, como en derecho interno, la legítima defensa constituye en derecho internacional una excepción a la interdicción general del uso particular (o unilateral) de la fuerza, la cual, siendo una excepción, debe ser interpretada en sentido estricto (numeral 35) y su necesidad debe ser demostrada para vencer la vigencia del principio general. Como en el derecho interno, la legítima defensa debe tener alguna relación con el peligro cierto y objetivo, debe ser inmediata en el tiempo y debe tener una finalidad principal distinta de la punitiva (numeral 48). El acto de respuesta, para ser legítimo, debe tener proporcionalidad con el peligro que se busca evitar o el daño que se quiere aminorar (numeral 48). En derecho interno cabe la posibilidad de que un miedo no justificado sea percibido de tal forma que altere la facultad de discernimiento, pero nótese que en este caso estaríamos ante un supuesto de atenuante o eximente de la responsabilidad y por tanto en la esfera de la punibilidad del acto, no en la de su legitimidad. 54.- Ninguna de muy diversas consideraciones y opiniones que se han presentado en los numerales precedentes permite, a nuestro entender y por los datos que son conocidos al día de hoy, sustentar sobre la institución de la legítima defensa, sea ex post o preventiva, cualquier uso de la fuerza de los EE. UU. o de España contra Irak. LEGÍTIMA DEFENSA COLECTIVA Y LA DENOMINADA "DEFENSA COLECTIVA" EN EL MARCO DE LA OTAN 55.- La legítima defensa colectiva es reconocida expresamente por el art. 51 de la Carta (ya citado en el numeral 36). 56.- El Estado que se reclama agredido y por tanto sujeto del derecho de legítima defensa es Estados Unidos, y por esa razón España podría, en caso de tener la reclamación norteamericana algún fundamento, basar su participación o apoyo al uso de la fuerza contra Irak en el principio de la legítima defensa colectiva. Sin embargo, corresponde al Estado requerido, en este caso el español, hacer una valoración justa de las pretensiones del Estado que reclama el derecho a emplear el uso de la fuerza. En el caso, como es el presente según se ha presentado en los numerales precedentes, de que esas pretensiones no tuviesen el fundamento necesario, toda participación en el uso de la fuerza, aún cuando fuese reclamada expresamente, sería ilegal. 57.- El art. 5 del Tratado OTAN establece el principio que ha sido llamado de "defensa colectiva", según el cual un ataque armado contra uno o más de los Aliados en Europa o América del Norte será considerado un ataque contra todos ellos. Como muy oportunamente indica el Profesor Villán Durán, esta denominación de "colectiva" puede llevar a confusión con la defensa verdaderamente colectiva, que sólo puede entenderse en el marco de las Naciones Unidas, así que, junto al citado Profesor, preferiremos referirnos a esta acción como "unilateral de varios Estados". Este artículo de "defensa unilateral de varios Estados" fue considerado aplicable en el Consejo del Atlántico Norte de 12 de Octubre de 2001 en referencia a los ataques del 11 de septiembre y para el supuesto de que quedara "determinado que este ataque fue dirigido desde el extranjero contra Estados Unidos". 58.- El art. 5 de la OTAN sólo puede ser entendido en el marco del Derecho Internacional General y de sus normas de ius cogens o vinculantes. Ni los Estados al integrar la OTAN o al interpretar sus normas, ni la Organización en sus comunicados o documentos, ni los internacionalistas consultados han interpretado en ningún caso que el art. 5 pueda suponer una excepción que escapa al régimen general de la Carta que hemos estudiado. De modo que el ejercicio de este art. 5 sólo tiene sentido legal en el contexto de los art. 42 y 51 de la Carta. 59.- Por tanto, cualquier pretensión de España de actuar en el marco de la OTAN que fuera violatorio del régimen general de la Carta sería contrario a derecho. b) EL PAPEL DEL CONSEJO DE SEGURIDAD DE LAS NACIONES UNIDAS. CAPÍTULO VII Y ARTÍCULO 42. 60.- El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas puede autorizar el uso de la fuerza, siempre que se respeten las finalidades, propósitos y principios de la Carta. Debe determinarse que hay una "amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión" y en ese caso se podrán tomar medidas "de conformidad con los Artículos 41 y 42 para mantener o restablecer 1a paz y la seguridad internacionales" (art. 39). 61.- Sólo mediante Resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas puede autorizarse el uso de la fuerza contemplado en el art. 42: "Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el Artículo 41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las Naciones Unidas." 62.- A lo largo de los últimos meses los Estados Unidos han fundamentado la legitimidad del uso de la fuerza hasta en tres distintas Resoluciones del Consejo de Seguridad (678, 1.154 y 1.441). 63.- A día de hoy, los más altos mandatarios norteamericanos parecen buscar una nueva Resolución que expresamente autorice el uso de la fuerza, pero con mucho cuidado de reiterar que se trata de una concesión a sus aliados ya que a su entender la Resolución 1.441 provee de fundamento suficiente. 64.- España ha secundado las sucesivas pretensiones de los Estados Unidos. Si bien la posición española viene hoy determinada por la conveniencia de obtener una segunda Resolución que autorice el uso de la fuerza, legalice la guerra y remueva las resistencias al interior de la Unión Europea, no es menos cierto que todo hace pensar que la autoridades españolas interpretan que "la segunda resolución es deseable, pero no imprescindible", dado que la 1.441 ya ampara la legalidad de la coalición internacional (declaración atribuida a "fuentes oficiales" por El País, 25.02.2003). 65.- La voluntad de ambos Presidentes se ha concretado en el compromiso adquirido en Texas (22.02.2003) de preparar conjuntamente una nueva Resolución que ha sido ya presentada en borrador (24.02.2003). Este borrador, cuya negociación se prevé intensa hasta el 7 de marzo, es intencionadamente ambiguo y no cita expresamente la autorización del uso de la fuerza, pero en todo caso no se podrá valorar su transcendencia jurídica hasta que se conozca su texto definitivo y el contexto en que se apruebe con sus explicaciones de voto. 66.- En todo caso, al día de hoy resulta improbable que Francia, Rusia y China permitan la aprobación de una Resolución que autorice el uso de la fuerza, por lo que lo más probable es que, si el ataque se produce en breve, se pretenda fundamentar jurídicamente en la Resolución 1.441. 67.- De esta forma, el estudio de la Resolución 1.441 y la confirmación de que puede entenderse o no en el sentido de autorizar el uso de la fuerza resulta, descartado el resto de pretensiones de legalidad, constituye el punto clave de este Estudio, ya que dilucidará previsiblemente la legalidad o ilegalidad del ataque norteamericano. 68.- El apoyo español al eventual ataque no sólo es político y diplomático, sino que, al prestar apoyo logístico sustantivo, constituye una participación activa —aunque sólo fuera de orden secundario— en la guerra. 69.- Consecuentemente, la cuestión de la legalidad afecta directamente a España: una conclusión de ilegalidad y una calificación del ataque como agresión le haría cómplice de un crimen internacional, de un crimen contra la paz. La autorización del uso de la fuerza en la Resolución 1.441 El texto de la Resolución 70.- La Resolución 1.441 de 8 de Noviembre de 2.002 establece en el párrafo 1 que el Consejo de Seguridad, actuando en el marco del Capitulo VII de la Carta de las Naciones Unidas: "Decide que Irak ha incurrido y sigue incurriendo en violación grave de sus obligaciones con arreglo a las resoluciones en la materia, entre ellas la Resolución 687 (1991), en particular al no cooperar con los inspectores de las Naciones Unidas y con el OIEA y no llevar a cabo las medidas previstas en los párrafos 8 a 13 de la Resolución 687 (1991);" 71.- Como consecuencia dicha Resolución concede a Irak "una última oportunidad de cumplir sus obligaciones en materia de desarme" (parágrafo 2). 72.- La Resolución instala "un régimen de inspección reforzado con el objetivo de llevar a una conclusión cabal y verificada el proceso de desarme establecido por la Resolución 687 (1991) y las resoluciones ulteriores del Consejo" (parágrafo 2). 73.- Los párrafos 4, 11 y 12 de la Resolución 1.441 tratan sobre el incumplimiento por parte de Irak de la Resolución. "4. Decide que las falsedades u omisiones en las declaraciones presentadas por el Irak en cumplimiento de la presente resolución y el hecho de que el Irak deje en cualquier momento de cumplir la presente resolución y de cooperar plenamente en su aplicación constituirán una nueva violación grave de las obligaciones del Irak y se comunicarán al Consejo para su evaluación de conformidad con los párrafos 11 y 12 infra; "11. Encomienda al Presidente Ejecutivo de la UNMOVIC y al Director General del OIEA que le informen inmediatamente de toda injerencia del Irak en las actividades de inspección, así como de todo incumplimiento por el Irak de sus obligaciones en materia de desarme, incluidas sus obligaciones relativas a las inspecciones en virtud de la presente Resolución; "12. Decide reunirse inmediatamente una vez recibido un informe presentado de conformidad con los párrafos 4 u 11 supra a fin de examinar la situación y la necesidad de que se cumplan plenamente todas sus resoluciones en la materia con objeto de asegurar la paz y la seguridad internacionales." 74.- El párrafo 13 "recuerda, en este contexto, que ha advertido reiteradamente al Irak que, de seguir infringiendo sus obligaciones, se expondrá a graves consecuencias". Antecedentes de la resolución El anteproyecto de la resolución 75.- Como es lógico, una Resolución de estas características no se aprueba en su primera versión, sino que es producto de un complejo sistema de negociaciones que va revisando y modificando el texto hasta dar con la formulación final que concita el consenso deseado. El estudio de este proceso negociador (travaux préparatoires) es necesario para la correcta interpretación de todo texto jurídico internacional (analógicamente, arts. 31 y 32 de los Convenios de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1.969 y 1.986), ya que nos informa con precisión no sólo de lo que los Estados quisieron aprobar, sino de lo que los Estados no quisieron aprobar. De forma expresa se pronunció el Tribunal Internacional de Justicia en Namibia Advisory Opinion (1971) al exigir que una Resolución del Consejo de Seguridad sea interpretada "teniendo en cuenta los términos de la Resolución, las discusiones que la precedieron (...) y, en general, todas las circunstancias que puedan ayudar a determinar sus consecuencias legales". 76.- Un anteproyecto de resolución empezó a circular por las Naciones Unidas a comienzos de octubre. El primer anteproyecto contenía el párrafo siguiente: "El Consejo de Seguridad, Decidido a obtener el completo cumplimiento con su decisión, Actuando en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, Decide que las falsedades u omisiones en las declaraciones presentadas por el Irak en cumplimiento de la presente resolución y el hecho de que el Irak deje en cualquier momento de cumplir la presente resolución y de cooperar plenamente en su aplicación constituirán una nueva violación grave de las obligaciones del Irak, y que tal violación autoriza a los estados miembros a usar todos los medios necesarios para restaurar la paz internacional y la seguridad de la zona." (Énfasis añadido sobre la formulación que ha empleado en otras ocasiones el Consejo de Seguridad para autorizar el uso de la fuerza). 77.- Este párrafo fue muy polémico y directamente rechazado por muchos miembros del Consejo de Seguridad, incluidos tres de sus cinco miembros permanentes con derecho a voto. Rusia y Francia, dos de los miembros permanentes, fueron activos en su oposición. 78.- Como resultado, el 23 de octubre de 2002 el Reino Unido y los Estados Unidos de América presentaron un anteproyecto al Consejo de Seguridad que había sido modificado: a.. quitando cualquier referencia a la autorización a "los estados miembros a usar todos los medios necesarios". El párrafo (entonces párrafo 4) ahora decía: "4.- Decide que las falsedades u omisiones en las declaraciones presentadas por el Irak en cumplimiento de la presente resolución y el hecho de que el Irak deje en cualquier momento de cumplir la presente resolución y de cooperar plenamente en su aplicación constituirán una nueva violación grave de las obligaciones del Irak". - además fue introducido el párrafo 12. 79.- Nuevas negociaciones y debates tuvieron lugar entre los miembros del Consejo de Seguridad, con el resultado de que un nuevo anteproyecto fue presentado al Consejo de Seguridad el día 6 de noviembre de 2002. Ese anteproyecto era igual al que finalmente fue adoptado, salvo dos cambios: el párrafo 4 estableció que una violación de las obligaciones de Irak "se comunicará al Consejo para su evaluación de conformidad con los párrafos 11 o 12 infra"; y el párrafo 12 se concluyó con las palabras "con objeto de restaurar la paz y la seguridad internacional". Declaraciones de los Embajadores y explicaciones de voto. 80.- Los textos deben ser interpretados no sólo en su contexto, sino que, como método complementario, las circunstancias de su celebración deben confirmar el sentido de la interpretación. De tal forma que debemos estudiar no sólo las negociaciones previas, sino las explicaciones inmediatamente posteriores que cada embajador o gobierno dio para el correcto entendimiento de su voto, de su voluntad y de su intención. 81.- Después de la adopción de la Resolución 1.441, el día 8 de noviembre 2002, los embajadores ante la ONU de los 15 miembros del Consejo de Seguridad hicieron declaraciones públicas incluyendo los siguientes: - El Embajador Negroponte de los EE.UU declaró: "Como hemos dicho en muchas ocasiones, esta Resolución no contiene mecanismo desencadenante oculto ("a hidden trigger") ni carácter automáticos respecto al uso de fuerza. Si hay una nueva violación por parte de Irak (...), el asunto volverá al Consejo para debate como establece párrafo 12". - La declaración del Embajador Greenstock del Reino Unido tenía un contenido muy parecido al respeto. - La declaración de los embajadores de Francia, Rusia y China, al igual que muchos de los 15 miembros del Consejo de Seguridad, muestra su satisfacción con el sistema de dos pasos ("two-stage approach") donde, en las palabras del embajador francés, el Consejo de Seguridad "mantiene el control del proceso en cada fase". Los Embajadores mostraron su satisfacción con la ausencia de cualquier resto de "automaticidad". 82.- Francia, Rusia y China hicieron una declaración común donde destacaron lo arriba expuesto y subrayaron el compromiso común, incluyendo referencia a las declaraciones de los embajadores de Estados Unidos y del Reino Unido, que cualquier violación será comunicada al Consejo de Seguridad, como establecen los párrafos 4, 11 y 12, y que esta Resolución respeta las competencias del Consejo de Seguridad. 83.- Esta voluntad fue pública y generalmente conocida: "Tres miembros permanentes del Consejo de Seguridad —China, Francia y Rusia— han insistido que la Resolución no autoriza acciones militares sin una votación posterior en el Consejo de Seguridad" (The Guardian, 8.10.2003). Posición del Gobierno Español 84.- A pesar de estas declaraciones nítidas sobre el significado de la Resolución 1.441, algunos ministros del Gobierno Británico y altos representantes del Gobierno de los EE. UU. han señalado que, en el caso de una violación de la Resolución 1.441, los EE. UU., el Reino Unido y otros estados tendrían el derecho a llevar a cabo una intervención militar incluso sin otra resolución del Consejo de Seguridad. El Presidente del Gobierno Español, José María Aznar, ha tomado firmemente una postura pública de apoyo a estas declaraciones. Autorización explícita 85.- La Resolución 1.441 (2.002) no contiene, en una lectura "conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos", una autorización explícita del uso de la fuerza. 86.- Un estudio de resoluciones aprobadas por el Consejo de Seguridad, incluyendo la Resolución 678 (1.991), demuestra que el lenguaje utilizado para autorizar el uso de la fuerza es nítido y sigue unas pautas determinadas (como la fórmula prevista en el primer borrador), que en este caso no sólo no se han empleado, sino que intencionadamente se evitaron para conseguir su aprobación. Las fórmulas empleadas ordinariamente incluyen siempre una "autorización" para "utilizar todos los medios necesarios" en la búsqueda de un objetivo (ver, inter alia, Resoluciones 940, Haití, 1.264, Timor, y 1.080, Ruanda). 87.- El Secretario General de la Naciones Unidas ha reiterado que la Resolución 678 fue dirigida a una situación única y específica: "La invasión y ocupación Irakí de Kuwait fue la primera vez desde la fundación de la Organización en la cual un estado miembro quiso completamente dominar y anexar a otro estado miembro." 88.- La Resolución 686, párrafo 4, que marcó la cesación provisional de hostilidades, sí fue explícita al reservar el uso de la fuerza según los términos de la Resolución 678 (restaurar la soberanía de Kuwait). Sin embargo, la Resolución 687, que marcó el cese de fuego permanente, no utiliza estos términos. Lo cual indica una aceptación evidente que el derecho del uso de la fuerza requiere términos explícitos para que se entienda permanente o prolongada en el tiempo. La ausencia de semejante términos en cualquier resolución después del 686 nos lleva a la conclusión de que tal fuerza no está autorizada. 89.- Además, la Resolución 1.441 establece que el Consejo de seguridad "decide seguir ocupándose de la cuestión". De forma que explícitamente el Consejo de Seguridad se reserva la supervisión y de los pasos que sean necesarios para el cumplimiento de la Resolución. 90.- La autorización explícita no se incluyó en la versión final. Todos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad reconocieron expresamente el significado de tal cambio, es decir, la ausencia de autorización automática. 91.- La Resolución 1.441 establece en los párrafos 4, 11 y 12 que, en el supuesto de incumplimiento, el asunto sería enviado al Consejo de Seguridad. No puede ser más clara en su intención de que sería el Consejo de Seguridad quien tendría que decidir cualquier nueva acción con respecto a Irak. Autorización implícita 92.- Los EE. UU. y el Reino Unido han intentado basar la reanudación del uso de fuerza contra Irak en Resoluciones anteriores del Consejo de Seguridad. 93.- Después de que la Resolución 1154 incluyó la advertencia de que el incumplimiento por parte de Irak conllevaría "las consecuencias más graves", los EE. UU. y el Reino Unido intentaron buscar un consenso dentro del Consejo de Seguridad que admitiese que esta frase significa una autorización explícita del uso de fuerza. Esta interpretación fue rechazada por los otros miembros del Consejo de Seguridad. 94.- Asimismo, cuando los EE.UU. y el Reino Unido quisieron justificar una serie de ataques aéreos lanzados contra Irak en la Resolución 1.205, este hecho fue calificado como ilegal por la mayoría de los miembros del Consejo de Seguridad (23 de septiembre de 1.998). Los representantes de los otros tres miembros permanentes, así como otros estados miembros del Consejo de Seguridad y el propio Secretario General han coincidido en la interpretación de las Resoluciones y del procedimiento y función del Consejo de Seguridad. 95.- Esta pretensión previa explica la insistencia de Francia, Rusia y China en oponerse a la inclusión de cualquier posibilidad de la interpretación de un "automaticidad" que autorice a los EE.UU. y al Reino Unido a atacar a Irak. 96.- Carecería de sentido que, después de no haber obtenido una autorización explícita para el uso de la fuerza, sino una Resolución que respeta el papel del Consejo de Seguridad, y teniendo en cuenta los debates previos y las declaraciones públicas de los embajadores, los EE.UU. y el Reino Unido se sintieran autorizados a interpretar, en contra de sus palabras, que quedan autorizados al uso de la fuerza sin otra Resolución del Consejo de Seguridad. 97. Por lo arriba expuesto, es nuestra opinión que cualquier uso de la fuerza en virtud de la Resolución 1.441 sería una violación de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas contenidos en el art. 1: "Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar las amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz." y el art. 2(4): "Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas." 98.- No cabe en consecuencia interpretar que la Resolución 1.441 autoriza ni explícita ni implícitamente el uso de la fuerza. CONCLUSIONES 99.- El caso de Irak no corresponde al día de hoy con ninguna de las excepciones a la interdicción general del uso de la fuerza en las relaciones internacionales; y el uso de la fuerza es por tanto contrario a derecho. 100.- El uso de la fuerza contra Irak sólo sería legal si hubiese una autorización expresa del Consejo de Seguridad. 101.- Esta autorización por parte del Consejo de Seguridad podría legalizar formalmente el uso de la fuerza, pero esa eventual autorización no finaliza el debate sobre la adecuación de esta medida con la Carta. Así como en un Estado de Derecho las decisiones del ejecutivo están sometidas a un control de legalidad e incluso las del legislativo pueden estarlo a un control de constitucionalidad, no hay un control externo al uso que el Consejo de Seguridad haga de sus atribuciones. Por eso, el control social de la acción del Consejo de Seguridad, y de cada Estado dentro de él, es un requisito necesario del desarrollo de la democracia y el respeto a la ley en la comunidad internacional. Como bien escribe el Profesor Remiro Brotóns: "La suerte del Consejo —y de quien sea capaz de manejarlo— es que, aunque también él está sujeto a la Carta, no existe dentro del sistema de las Naciones Unidas cauce alguno para recurrir directamente la legalidad de sus resoluciones. De esta manera conserva la presunción de que sus actos, incluida la autorización del uso de la fuerza en situaciones en que considera la paz amenazada o quebrantada, son conformes a la ley internacional, por mucho que chirríe su legitimidad". 102.- El uso de la fuerza con la autorización del Consejo de Seguridad debe respetar en todo caso, para no perder su legitimidad: a.. el principio de proporcionalidad; b.. la adecuación de medios y fines a lo autorizado por el Consejo de Seguridad sin extralimitarse o desbordarla; y c.. las normas del Derecho Internacional Humanitario. 103.- El uso de la fuerza sin la autorización del Consejo de Seguridad constituirá una agresión, es decir, un crimen contra la paz, un crimen internacional. Así lo ha afirmado, entre otro, el responsable vaticano para las relaciones con los estados, el arzobispo Jean Louis Tauran. 104.- Los Estados que participen en la agresión serán responsables, en la exacta medida de su participación, de un crimen internacional. 105.- Aún careciendo el derecho internacional contemporáneo de instrumentos nítidos para la punición individualizada de este eventual crimen si se cometiera a día de hoy, no por eso dejaría de ser un crimen internacional al que deberíamos asociar algún tipo de responsabilidad individual. 106.- La jurisdicción de la Corte Penal Internacional, excluida por el momento para el caso de agresión, es inaplicable al caso. Pero esta jurisdicción es complementaria a los tribunales nacionales, incluido, aunque con la excepción que consideramos en el numeral 108, para el caso de agresión. 107.- La noción de crimen internacional no conlleva necesariamente una responsabilidad individual judicialmente perseguible. Las resistencias de los estados a tal posibilidad, nos recuerda el Profesor Felipe Gómez, de la Universidad de Deusto, es férrea y comprensible. Sin embargo, defendemos que el Derecho Internacional avanza lentamente en esa dirección. 108.- El caso de agresión es, como explica el Profesor Remiro Brotóns, más difícil aún, pero ni aún así tiene las puertas completamente cerradas: "La única excepción es el crimen de agresión para el que se dispone la competencia exclusiva de un tribunal penal internacional, limitando la competencia de los tribunales estatales a los nacionales de los presuntos culpables. La regla se justifica porque, como señala la Comisión, no se puede zanjar la cuestión de la responsabilidad individual por este crimen sin considerar con carácter preliminar la cuestión de la agresión cometida por un Estado, lo que, de dejarse en manos de los tribunales estatales, sería contrario al principio fundamental del Derecho internacional par in parem imperium non habet y, además, tendría consecuencias graves para las relaciones, la paz y la seguridad internacionales. La facultad que se reconoce a un Estado para que sus tribunales juzguen a sus propios nacionales cuando los considera reos de agresión se justifica porque no obliga a determinar previamente la agresión cometida por otro estado y no debería afectar las relaciones con terceros." 109.- No excluimos, siguiendo a Remiro Brotóns, que un ataque ilegal contra Irak pudiera dar lugar al estudio innovador, por parte de tribunales internos, de algún tipo de responsabilidad individual de sus nacionales que hayan tomado parte activa en ese crimen internacional. ANEXO 1 MANIFIESTO CONTRA LA GUERRA 19 de FEBRERO de 2003 SUSCRITO POR MÁS DE 270 PROFESORES (ENTRE ELLOS 50 CATEDRÁTICOS) DE DERECHO INTERNACIONAL Y DE RELACIONES INTERNACIONALES DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS Cuando el estallido de un conflicto armado de vastas proporciones se cierne sobre Iraq, y sin perjuicio de constatar una vez más las obligaciones en materia de desarme y derechos humanos que debe respetar el Gobierno de Iraq, el sentido de la responsabilidad social impone a los profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de las Universidades españolas que suscriben formular este Manifiesto: a.. El empleo de la fuerza armada para reprimir una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión está sometido siempre, salvo legítima defensa, a la autorización del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. b.. La legítima defensa exige para su correcta aplicación un previo ataque armado. Una acción armada preventiva no es legítima defensa; es un uso ilícito de la fuerza que puede llegar a considerarse, bajo determinadas circunstancias, un acto de agresión c.. La agresión es el más grave de los crímenes internacionales, por sí mismo y por desencadenar a menudo otros crímenes, en particular violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario y crímenes de guerra. d.. En el caso de Iraq, las resoluciones del Consejo de Seguridad no han autorizado expresa ni implícitamente el empleo de la fuerza armada para hacer cumplir las obligaciones de desarme impuestas a este país. e.. La resolución 1441 (2002) recordó a Iraq que, de seguir infringiendo sus obligaciones, se expondría a graves consecuencias; pero no entregó la apreciación de dicho incumplimiento ni, por supuesto, la determinación de las medidas consecuentes, a uno o más Estados actuando por su cuenta. Estados Unidos no puede sustituir al Consejo de Seguridad en el ejercicio de sus competencias. El Consejo no ha delegado sus competencias en los Estados Unidos. f.. Por el contrario, la resolución 1441 (2002) dispuso: a) la instauración de un régimen de inspección reforzado con el fin de llegar a una "conclusión cabal y verificada del proceso de desarme"; b) la inmediata reunión del Consejo para la evaluación del informe de los inspectores y de la conducta de Iraq; y, c) el seguimiento de la cuestión. g.. De no mediar, pues, una autorización expresa del Consejo de Seguridad, los Estados que recurran a la fuerza armada en Iraq infringirán las normas internacionales, en particular el artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas, pudiendo llegar a calificarse su acción, bajo determinadas circunstancias, como crimen de agresión. h.. En el desempeño de sus funciones también el Consejo de Seguridad ha de actuar en el respeto de la Carta. Cuando se trata de adoptar una medida coercitiva, y más aún de autorizar el uso de la fuerza, la previa calificación de una situación como una amenaza para la paz no puede basarse en meras suposiciones o sospechas. i.. No hay, por otro lado, una relación mecánica y necesaria entre la amenaza a la paz y el uso de la fuerza armada, que es sólo un último recurso. En las circunstancias actuales, las posibilidades que ofrecen las medidas de inspección, reforzadas en su caso, deben agotarse antes de considerar otras que impliquen el uso de la fuerza. j.. Desacreditar el trabajo de los inspectores antes incluso de llevarse a cabo, presionar hasta extremos intolerables a los jefes y equipos de inspección, manipular documentos y testimonios y pretender la instrumentalización del Consejo son comportamientos censurables que producirán una grave quiebra en el funcionamiento y credibilidad de este órgano. k.. Que un puñado de países se asocie a Estados Unidos en una acción armada no autorizada por el Consejo de Seguridad no hace dicha acción menos unilateral, pues el unilateralismo no tiene que ver con el número de actores sino con la usurpación de una misión que pertenece a las Naciones Unidas. l.. La colaboración que el gobierno de España preste a una acción armada de los Estados Unidos ejecutada sin la autorización expresa del Consejo de Seguridad hará de nuestro país corresponsable de un ilícito internacional que, bajo determinadas circunstancias, puede ser calificado como crimen de agresión. m.. Por otro lado, el Tratado de la Unión Europea establece que los miembros de la Unión que lo sean del Consejo de Seguridad deben actuar de manera concertada, no siendo la posición del Gobierno español, al endosar incondicionalmente la política de los Estados Unidos, particularmente respetuosa de este precepto. n.. Semejante decisión comportará no sólo violación de normas internacionales de importancia fundamental, sino también la infracción del orden constitucional, pues la dirección de la política exterior que el artículo 97 de la Constitución atribuye al Gobierno ha de aplicarse dentro de sus límites. Uno de estos límites es el respeto de las obligaciones internacionales consentidas en tratados válidamente celebrados y publicados oficialmente, que forman parte de nuestro Estado de Derecho. La Carta de las Naciones Unidas es el primero y principal de dichos tratados, al punto de que (artículo 103) sus obligaciones prevalecen sobre cualesquiera otras contraidas en otros tratados. o.. El respaldo parlamentario que, gracias a la mayoría absoluta con la que el Gobierno cuenta, pueda darse a una decisión incompatible con las obligaciones de la Carta, no subsanará sus defectos; simplemente, asociará al Congreso de los Diputados a la infracción. p.. Junto a la responsabilidad internacional del Estado, podrá exigirse, conforme al Derecho internacional general, la responsabilidad individual de quienes deliberada y voluntariamente participen de una u otra forma en la concepción y realización de actos calificados como crímenes internacionales. ANEXO 2 (EN EDICIÓN IMPRESA: TEXTO COMPLETO DE LA RESOLUCIÓN 1.441, 8 páginas) Pertenecen a la Federación, a la Plataforma o a ambas las siguientes organizaciones: Asociación para la Defensa Asociación para las Asociación Pro Derechos Institut de Drets de la Libertad Religiosa Naciones Unidas en España Humanos de España Humans de Catalunya Comisión Española Instituto de Estudios Políticos Liga Pro Comisión General de Ayuda al Refugiado para América Latina y Africa Derechos Humanos de Justicia y Paz Paz y Cooperación Movimiento por la Paz, ACSUR Asamblea de Cooperación el Desarme y la Libertad Las Segovias por la Paz Cooperacció Economistas IPADE ISCOD Sin Fronteras Paz y Solidaridad Solidaridad Internacional Paz y Tercer Mundo - o - Dictamen jurídico preparado por: * EOIN McGIRR, Barrister-at-Law. * MIKEL MANCISIDOR, Coordinador del Departamento de Derechos Humanos y Servicios Jurídicos, PTM. POR ENCARGO DE: FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE DEFENSA Y PROMOCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS (www.fddhh.eurosur.org) PAZ Y TERCER MUNDO (www.ptmhirugarren.org) - INICIATIVA APOYADA POR: PLATAFORMA 2015 Y MÁS 28 de FEBRERO de 2.003 LA FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE DEFENSA Y PROMOCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS ESTÁ COMPUESTA POR LAS SIGUIENTES ORGANIZACIONES: Asociación para la Defensa de la Libertad Religiosa; Asociación para las Naciones Unidas en España (www.personal.iddeo.es/anu); Asociación Pro Derechos Humanos de España (APDHE); Comisión Española de Ayuda al Refugiado - CEAR (www.cear.es); Institut de Drets Humans de Catalunya (www.idhc.net); Instituto de Estudios Políticos para América Latina y Africa, IEPALA (www.iepala.es); Comisión General de Justicia y Paz (www.nodo50.org/juspax); Liga Española Pro Derechos Humano (www.ligaproderechoshumanos.org); Movimiento por la Paz el Desarme y la Liberación – MPDL (www.mpdl.org); y Paz y Cooperación. LA PLATAFORMA 2015 Y MÁS ESTÁ COMPUESTA POR LAS SIGUIENTES ORGANIZACIONES: ACSUR-Las Segovias (www.acsur.org); Asamblea de Cooperación por la Paz (www.acpp.com); Comisión Española de Ayuda al Refugiado - CEAR (www.cear.es); Cooperacció (www.cooperaccio.org); Economistas sin Fronteras (www.ecosfron.org); Instituto de Estudios Políticos para América Latina y Africa, IEPALA (www.iepala.es); Instituto de Promoción y Apoyo al Desarrollo - IPADE (www.fundacion- ipade.org); Fundación ISCOD (www.ugt.es/iscod); Movimiento por la Paz el Desarme y la Liberación – MPDL (www.mpdl.org); Paz y Tercer Mundo – PTM (www.ptmhirugarren.org); Paz y Solidaridad (www.ccoo.es/pazysolidaridad); y Solidaridad Internacional (www.solidaridad.org). Pertenecen a la Federación, a la Plataforma o a ambas las siguientes organizaciones: Asociación para la Defensa Asociación para las Asociación Pro Derechos Institut de Drets de la Libertad Religiosa Naciones Unidas en España Humanos de España Humans de Catalunya Comisión Española Instituto de Estudios Políticos Liga Pro Comisión General de Ayuda al Refugiado para América Latina y Africa Derechos Humanos de Justicia y Paz Paz y Cooperación Movimiento por la Paz, ACSUR Asamblea de Cooperación el Desarme y la Libertad Las Segovias por la Paz Cooperacció Economistas IPADE ISCOD Sin Fronteras Paz y Solidaridad Solidaridad Internacional Paz y Tercer Mundo