"El gobierno está ahuyentando las inversiones extranjeras"; "Evo Morales manda una mala señal al exterior"; "los inversionistas necesitan seguridad jurídica"… Esos y otros lamentos de algunos líderes empresariales y destacados políticos de la derecha boliviana suenan fuerte en las grandes cadenas mediáticas locales. Esta gente quedó impactada por la decisión gubernamental de abandonar el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), un organismo dependiente del Banco Mundial.

Como en los viejos tiempos de la hegemonía neoliberal, cuando la derecha presagiaba que Bolivia se quedaría sin inversión extranjera si el Estado osaba aumentar los impuestos, aunque sea ligeramente, nuevamente los resabios del viejo régimen (diputados de Podemos, dirigentes de la Confederación de Empresarios Privados de Bolivia, de la Cámara Boliviana de Hidrocarburos, entre otros) echan el grito al cielo por una medida que, "dizque", alejará para siempre a la virtuosa inversión extranjera generadora de desarrollo y empleo.

Este fin de semana, reunidos en una cumbre en Venezuela, los países integrantes del programa de integración ALBA-TCP (Alternativa Bolivariana para las Américas – Tratado de Comercio de los Pueblos: Bolivia, Venezuela y Nicaragua) acordaron retirarse y denunciar de manera conjunta la Convención del CIADI "para garantizar el derecho soberano de los países a regular la inversión extranjera en su territorio nacional". 

En la declaración final de la Cumbre, estos países, los "rebeldes de América", rechazaron "enfáticamente las presiones jurídicas, mediáticas y diplomáticas de algunas empresas transnacionales, que habiendo vulnerado normas constitucionales, leyes nacionales, compromisos contractuales, disposiciones regulatorias, medioambientales y laborales, se resisten a la aplicación de decisiones soberanas de los países, amenazando e iniciando demandas de arbitraje internacional contra los Estados Nacionales en instancias como el CIADI".

La débil reacción pro empresarial en Bolivia contra esta decisión podría pasar como una anécdota más en la larga historia de sumisión de la burguesía nacional dependiente y de sus expresiones políticas, pero a la vez demuestra un profundo desconocimiento de la naturaleza y el funcionamiento del CIADI, que inclusive va en contra de los propios intereses de los privados nacionales.

¿Qué es el CIADI? 

El Convenio Internacional sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados firmado en Washington en 1965 y que entró en vigencia en 1966 dio origen al CIADI, un organismo financiado y tutelado por el Banco Mundial con el objetivo de proteger los intereses de inversionistas privados (la mayoría transnacionales) en controversias y disputas con los Estados.

El CIADI es una especie de tribunal de justicia de carácter privado que está por encima del derecho público nacional e internacional. A él acuden los particulares buscando certeza y "seguridad jurídica". Sus "juicios" se realizan en privado, pese a que se juegan intereses públicos, y las resoluciones de los "jueces" son inapelables. Así, las partes se hallan subordinadas al criterio de los árbitros que no rinden cuentas a nadie.

En criterio de un sin fin de expertos, analistas, y estudiosos del derecho internacional, lo más preocupante es que este panel arbitral internacional no brinda una garantía de imparcialidad, pues sus "árbitros" hacen unas veces de jueces y otras de abogados de parte, generando un escenario de susceptibilidad maximizado por los inmensos intereses económicos en juego. Algunos de estos árbitros, o sus estudios jurídicos, al mismo tiempo trabajan como abogados de otros inversores en casos similares.

De modo inequívoco, se genera un abierto conflicto de intereses, pues el CIADI recibe disputas comerciales de empresas litigantes que son de propiedad parcial del Banco Mundial, un ente que en los últimos años se ha dado a la tarea de financiar diversos emprendimientos productivos de carácter privado.

La naturaleza de los tribunales privados como el CIADI 

Hasta el año 2004 se contabilizaban en el mundo más de 2.200 tratados bilaterales de protección a las inversiones (TBI) que incluían cláusulas que protegen los intereses de inversores extranjeros con normas específicas: trato de nación más favorecida, el trato nacional y el trato justo y equitativo, así como garantías como la indemnización por expropiación o medidas legales "equivalentes" a la expropiación. Se trata de condiciones impuestas por el capitalismo para el desarrollo del "libre comercio" y la "libre empresa".

El caso es que la obligación de los Estados de tratar justa y equitativamente a los inversores como premisa del libre comercio, o de compensarles en caso de expropiación, es malinterpretada por los tribunales arbitrales como el CIADI.

El abogado de la Procuraduría de Argentina Jorge Barraguirre percibe una "desnaturalización y ampliación del contenido semántico" del estándar del trato justo y equitativo. Según el experto, los tratados bilaterales de inversiones no se animaron a exigir a los Estados más que seguridad física para las inversiones, pero en la reinterpretación que se hace en los tribunales arbitrales, el estándar de responsabilidad objetiva se transforma.

Los tribunales arbitrales comienzan a imponer a los Estados obligaciones extras al margen del respeto a las inversiones. Por ejemplo, los inversores, además de reclamarle al Estado que no se entrometa en la actividad económica, también le exigen que promueva un clima de inversión "no agresivo".

Al procurador del Tesoro de Argentina Osvaldo Guglielmino le preocupa el uso desnaturalizado de los estándares en el CIADI porque propicia la aparición de "ideas peligrosas". Los árbitros de estos tribunales internacionales terminan actuando como garantes de los inversionistas y no se dan cuenta de que en realidad los laudos que emiten no apuntan a la defensa de los estándares de los acuerdos internacionales sino que crean nuevos parámetros inexistentes en la legislación y que discriminan a favor del inversor extranjero.

Howard Mann, miembro del Instituto Internacional de Desarrollo Sustentable de Canadá, observa que la visión subjetiva de algunos tribunales internacionales para la resolución de controversias, y sus expectativas muy amplias respecto a los derechos del inversionista, desemboca en la pérdida de espacio de las políticas estatales y en un fenómeno denominado "congelamiento de la función regulatoria" de los Estados.

Otros analistas evalúan que el "derecho clásico" internacional basado en la soberanía de los Estados, en la igualdad jurídica, en la autodeterminación de los pueblos y la no intervención –todas reglas de naturaleza política– está siendo literalmente desestructurado y desmantelado por este tipo de tribunales que comienzan a "contractualizar el derecho internacional".

¿A quién sirve el CIADI? 

El total de causas incoadas ante tribunales de arbitraje internacionales aumentó de cinco a fines de 1994 a por lo menos 160 en noviembre de 2004. De las 160 demandas, 106 se sometieron al CIADI.

Más de 50 Estados han sido demandados ante un tribunal internacional. 31 son países en desarrollo, 11 países desarrollados y ocho economías en transición.  Se han presentado 37 demandas contra Argentina, 34 de ellas relacionadas de alguna forma con la crisis financiera que golpeó a ese país[1].

Uno de los litigios que el Estado argentino perdió en los tribunales extranjeros fue contra la empresa CMS Gas Transmission Company, socio minoritario (29,42% de las acciones) de la empresa Transportadora de Gas del Norte S.A. (TGN), una de las dos transportadoras de gas de Argentina. CMS acudió al CIADI cuando el Estado argentino impidió a TGN ajustar tarifas según lo convenido en el contrato original, es decir la indexación al índice de precios mayoristas norteamericano (Producer Price Index - PPI).

El caso argentino es una prueba clara de que los tribunales independizan sus decisiones de los motivos del cambio de normas y ya no toman en cuenta las circunstancias objetivas (en este caso colapso económico) que obligan a la modificación de estándares o marcos regulatorios.

En la interpretación de tratados comerciales y de protección a las inversiones que hacen los tribunales extranjeros, nuevas reglamentaciones o la aplicación estricta de normas medioambientales e impositivas pueden ser entendidas como formas de "discriminación", "expropiación indirecta" o "expropiación equivalente", lo que prácticamente anula la capacidad regulatoria del Estado.

Eso fue lo que pasó en el caso de la empresa canadiense Methanex que inició una demanda contra Estados Unidos en 2005 por 970 millones de dólares por "lucro cesante" porque se le prohibió usar un aditivo de la gasolina identificado como cancerígeno. Algo parecido ocurrió en un caso minero de la empresa Cooper contra el Estado Jamaica, en el que el tribunal arbitral determinó que el recálculo de impuestos constituía una especie de "expropiación indirecta".

Bolivia también enfrentó una demanda de la transnacional Bechtel, accionista de la empresa Aguas del Tunari, que exigía una compensación de entre 25 y 30 millones dólares por una supuesta expropiación indirecta durante la Guerra del Agua. El país también fue amenazado por Suez, accionista de Aguas del Illimani, con el argumento de que se habría atentado contra sus inversiones.

Un caso paradigmático atendido por el CIADI fue la demanda de la empresa Metalclad contra un municipio mexicano que le prohibió echar residuos tóxicos que contaminaban de fuentes de agua. "El Tribunal (CIADI) no necesita considerar los motivos o intención para la adopción del Decreto Ecológico (…) Sin embargo, el Tribunal considera que la implementación del Decreto Ecológico podría, por sí y en sí mismo, constituir un acto equivalente a una expropiación", dice el laudo arbitral, que obligó a pagar al municipio mexicano alrededor de 17 millones de dólares de indemnización.

Lo primero que sucedió cuando se propuso en Canadá una nueva regularización en materia ambiental es que todos los inversores extranjeros amenazaron con presentar demandas contra el Estado. En 2003 se ordenó a la República Checa que pagase a una empresa de radiotelevisión holandesa 270 millones de dólares, más una importante cantidad de intereses, luego de que el tribunal llegara a la conclusión de que los reguladores de los medios de información checos supuestamente vulneraron disposiciones de un tratado de inversión suscrito con los Países Bajos.

Adiós al CIADI

Está claro que los arbitrajes internacionales generalmente van en contra del interés público porque ponen en cuestión medidas normativas y de regulación legítimas del Estado como por ejemplo la emisión de leyes de emergencia durante crisis financieras, el aumento o emisión de impuestos, medidas ambientales y nacionalización de empresas públicas. 

El CIADI comete excesos. Desde la simple perspectiva legal, es un exceso ofrecer derechos a los inversionistas y no exigirles obligaciones. También es un exceso privilegiar a los inversores extranjeros por sobre los inversores locales en ciertos derechos. A fin de mitigar el riesgo del inversor extranjero, se le permite quedar fuera del sistema legal doméstico y recurrir al sistema legal internacional. Es un exceso llevar a cabo los juicios en secreto y prohibir las audiencias públicas, una negación de principios democráticos básicos sólo por proteger a los inversores. 

Según el Presidente Evo Morales, el CIADI "sólo sirve para castigar a los pueblos" y toma partido por empresas transnacionales que "no cumplen sus contratos". Por esa razón se tomó la decisión, junto a las naciones que forman parte del ALBA-TCP, de retirarse de esta instancia probadamente antidemocrática.

- Miguel Lora Fuentes / Bolpress