Por las Américas, hay Estados que se pueden permitir el lujo de ignorar olímpicamente el derecho penal internacional en lo que respecta a actos propios. Hay otros que lo suscriben de forma ostentosa con la confianza y hasta seguridad de que no se les aplicará incluso por mucho que se manejen con políticas criminales. Al día de hoy, pareciera que el derecho penal internacional existe para aplicarse tan sólo a ciertas zonas del mundo entre las que no se comprenden las Américas. Los pueblos indígenas han visto reconocidos formalmente por Naciones Unidos sus derechos como tales, como pueblos, pero como tales, en cuanto que pueblos, carecen de la protección penal internacional que algunos de esos derechos urgentemente necesitan. Y esto no ocurre desde luego por previsión explícita del derecho penal internacional, sino por un entendimiento del mismo de signo y fondo todavía racistas.
La tipificación internacional del delito de genocidio no nació ciertamente a mediados del siglo XX, en 1948, para prestar protección a los derechos humanos fundamentales de los pueblos indígenas. No hizo esto ni la concepción más amplia del proyecto de convención ni la más restringida de la Convención definitiva. Sin necesidad de consignarse textualmente en la norma, por efecto cultural de la mentalidad colonial, los pueblos indígenas se tenían por sencillamente excluidos de esta atención internacional. Sin embargo, el potencial de tal protección, sin siquiera efectuarse enmiendas del instrumento, existía. Más aún cabría esto si la reforma se producía. Y la reforma ha venido por vía de ampliación de tipos delictivos con el Estatuto de la Corte Penal Internacional. El reto entonces consiste en hacerse cargo y extraer las consecuencias. Y este reto tiene hoy un nombre: Perú.
Desde hace sesenta años, la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio declara explícitamente que se destina a proteger a grupos de carácter nacional, étnico, racial o religioso, con lo que los pueblos indígenas de las Américas podían quedar comprendidos al menos por dos de dichos descriptores o incluso, según casos, por todos ellos, por los cuatro. Sin embargo, en la comunidad internacional que funda Naciones Unidas, cuando dicha Convención se adoptó, religión de un pueblo indígena americano no se tenía por tal, sino por superstición, y etnia indígena americana era un contingente sin entidad humana para ser tomado en consideración a efectos ninguno de protección frente al empeño de los Estados en suerte por diluirlo en la ciudadanía no indígena. Y así sucesivamente para cualquier cualificación. Esto tenía un nombre que no se le daba, el de racismo por supuesto. El peor racismo se caracteriza por no reconocerse a sí mismo como tal, como racismo, allí donde más visceral e irremisiblemente se aplica.
La Convención sobre el Genocidio también sufrió una severa poda a partir de un proyecto bastante más abarcador. Este, el proyecto, también se refería a grupos de carácter político, lo que se suprimió. Y describía ampliamente el genocidio cometido por vía de políticas extintivas de culturas de los grupos de carácter nacional, étnico, racial o religioso, lo que igualmente trató de eliminarse, dejándose pocos trazos que en todo caso evitaron que el genocidio se identificara completa y exclusivamente con la extinción o diezmamiento por vía del asesinato en masa. En la Convención definitiva, la práctica eliminación del genocidio por vía política menos criminal o no sangrienta abundó seriamente en la exclusión sobrentendida del supuesto de los pueblos indígenas de las Américas. Dicho en breve, los pueblos indígenas americanos de hecho se quedaron sin protección penal de derecho internacional.
Hubo además una limitación sobrevenida. En 1988, cuando Estados Unidos ratifica así de tardíamente la Convención sobre el Genocidio, añade una serie de interpretaciones entre las que figura que la intención genocida que ha de darse para la existencia del delito debe ser “specific intent”, dolo especial, un grado de intencionalidad poco menos que imposible de probar para un delito como el de genocidio incluso en la mayor parte de los casos sangrientos. Otra de las interpretaciones añadía que ni siquiera el specific intent es suficiente cuando la matanza se produce en el contexto de un conflicto armado. Con tamaña limitación, Estados Unidos no pensaba tanto en hacer imposible la prueba de genocidio con carácter general como en protegerse sus propias espaldas por causa de su presencia militar y sus habituales intervenciones armadas fuera de sus fronteras. Pero el caso es que la doctrina y la jurisprudencia internacionalistas han hecho suya esta restricción suplementaria de la tipificación del genocidio, una restricción que prácticamente culmina su inhabilitación a efectos prácticos. Antes de 1988, Estados Unidos se había resistido a la ratificación de la Convención no porque pudiera calificarse como tal su tratamiento de los pueblos indígenas, lo cual ni se tomaba en consideración internacionalmente, sino por la posibilidad más real por entonces de que se le acusase de genocidio por la práctica sureña de linchamiento habitual de afroamericanos.
En la secuencia de esta historia, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, vigente desde mediados de 2002, representa una relativa recuperación del concepto más amplio de genocidio por otra vía que la de reforma directa de la Convención. Y un intento también de que ésta por fin se desbloquee con carácter general, no sólo para casos particulares como el de Yugoslavia o el de Ruanda como ya se estaba haciendo. En el Estatuto, la tipificación del genocidio se mantiene en forma por completo literal añadiéndose inmediatamente unos crímenes de lesa humanidad que suponen esa relativa recuperación de tipos eliminados en 1948 y ese intento de desbloqueo. Comenzándose porque el genocidio aparece ahora como algo aparte y distinto a los crímenes de lesa humanidad, el conjunto resulta un tanto desarticulado, con aparentes reiteraciones inclusive, lo cual significa que queda una importante tarea de interpretación e integración por parte de la Corte Penal Internacional que el Estatuto establece. Todavía no ha transcurrido un tiempo suficiente para que se produzca y asiente esa necesaria jurisprudencia. De momento, el rodaje de la Corte Penal Internacional da la impresión de cierta disgregación. Los casos en curso miran a acciones sangrientas más que a otras políticas y ello además con una preocupante concentración en los procedentes de África subsahariana central, de una zona de Estados de poco peso en el orden internacional, preocupante no porque se ocupen de casos africanos, sino porque solamente se ocupen de ellos y porque en ellos se procesen tan sólo a personas africanas. ¿No hay europeos o euroamericanos, políticos o empresarios, con responsabilidades en esos mismos casos?
Volvamos a los pueblos indígenas de las Américas, a la necesidad de su protección penal por el derecho internacional. ¿Es plausible? Los Estados de las Américas son Estados de peso en el orden internacional desde los tiempos de su participación decisiva en la fundación de Naciones Unidas. La sola insinuación de que se les pueda imputar, aun con acopio de evidencias, genocidio o crímenes de lesa humanidad produce automáticamente entre escepticismo y rechazo en la comunidad internacional. Y provoca indignación en los Estados mismos por supuesto. Con Estatuto de la Corte Penal Internacional y todo, con su reanimación del compromiso internacional frente al genocidio y crímenes similares por atentar contra la integridad de grupos humanos, no hay visos de entusiasmo ni entre los Estados ni en Naciones Unidas ante la reclamación de protección penal de derecho internacional para los pueblos indígenas. ¿Para qué entonces nos dotamos de un derecho penal internacional si una buena parte de los Estados, incluso entre los signatarios del Estatuto, pueden fácilmente neutralizarlo y hacerlo así inservible para proteger por su medio a una buena parte de la humanidad? La indígena es siempre la más categóricamente excluida.
La doctrina especializada tampoco ayuda por ahora. La protección penal de derecho internacional de los pueblos indígenas no es que se sacara del mapa del derecho internacional, sino que nunca ha llegado a entrar en él, de ahí la dificultad de introducirla. La doctrina jurídica tiene tendencia a crear tractos de autoridad presuntamente científica que reproducen el punto ciego. Las obras más especializadas, como eminentemente Los Pueblos Indígenas en el Derecho Internacional de James Anaya, el actual Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas, no abordan ese capítulo de la protección penal (la última edición de Los Pueblos Indígenas en el Derecho Internacional es de 2004; versión española, Trotta, 2005). No hay todavía obra ni doctrina que tome debidamente en cuenta a los efectos penales la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en septiembre de 2007. Tales derechos ahora formalmente reconocidos merecen una protección penal de la misma parte internacional no inferior a la de los derechos humanos de gentes no indígenas.
Hasta una fase muy avanzada de elaboración, el proyecto de Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas específicamente proscribía el etnocidio o genocidio cultural en protección del correspondiente derecho: “Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a no ser sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura”. La proscripción ha sido eliminada del texto definitivo, lo que no afecta por supuesto al correspondiente derecho. Esto quiere decir que no hay un tipo específico adicional de genocidio en protección de pueblos indígenas, pero no que se les excluya en lo más mínimo del régimen general. Para el derecho internacional, no constituye entonces genocidio cualquier política lesiva de culturas indígenas, pero sí lo es aquella que produzca los efectos descritos por la Convención sobre el Genocidio y ahora también por el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Y los crímenes de lesa humanidad tipificados por esta última también ofrecen protección penal a los pueblos indígenas más allá, bastante más allá, del supuesto de genocidio sangriento. ¿Cómo se va a estar protegiendo penalmente a grupos étnicos sin derechos propios en cuanto tales para el derecho internacional y no a los pueblos indígenas? La Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas está de hecho clamando porque esta materia del derecho penal internacional se clarifique de una vez para que no se les siga discriminando y perjudicando en un aspecto tan esencial.
¿Se entiende ahora la importancia del caso del Perú? Aquí nos encontramos con políticas genocidas que además han conducido a crímenes de lesa humanidad, como el cometido en Bagua el 5 de junio de 2009, una situación que, de traerse ante la Corte Penal Internacional, podría realmente impulsar el esclarecimiento jurisprudencial de la serie de delitos no bien articulados por su Estatuto, un esclarecimiento que de seguro beneficiará a todos los pueblos indígenas del mundo. Pero esto, siendo de lo más apropiado y necesario, no es con todo lo más importante y perentorio para el Perú. Lo más importante y perentorio para el Perú es que por sus latitudes se cometen crímenes tanto de genocidio como de lesa humanidad y que estos crímenes no deben quedar impunes y sin la debida reparación.
- Bartolomé Clavero es Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas
Fuente: http://clavero.derechosindigenas.org
