Argentina

Novedades Judiciales

Bartolomé Clavero

07/03/2010

Opinión

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Ha hecho apenas un mes, el viernes día 5 de febrero, el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, Argentina, actuó de forma novedosa. Se reunió fuera de su sede, en el Colegio de Abogados, por necesidad de espacio. Ha convocado Audiencia Pública de carácter participativo, para atender a las alegaciones de un conjunto de Amigos del Tribunal. Se prevé una concurrencia de público superior a la usual. Acuden efectivamente un centenar de personas entre público y prensa. El elemento de atracción no es el de las novedades procedimentales, sino el del fondo del asunto que las motiva. Una comunidad y una organización indígenas, la Comunidad Mapuce Catalan y la Confederación Indígena Neuquina, interponen una acción de inconstitucionalidad contra una ley del Congreso de Neuquén que ha creado un municipio, Villa Pehuenia, afectando a territorio indígena y sin haber procedido a la consulta requerida por el Convenio 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, de la Organización Internacional del Trabajo.

Es la Confederación Indígena la que solicita Audiencia Pública para “facilitar el efectivo acceso a la jurisdicción y el control social difuso” dado el carácter del conflicto y el impacto social que habrá de alcanzar su resolución. La Confederación en su solicitud resalta “la importancia que reviste la aplicación e interpretación de las normas nacionales e internacionales sobre pueblos indígenas” y “la relevante gravitación que, en la Provincia, tiene la presencia del pueblo Mapuche”. Mas concretamente encarece “que en este caso se encuentra en debate la aplicación del art. 6 del Convenio 169 de la O.I.T. que, en consonancia con la parte final del art. 53 de la Constitución Provincial, el inc. 17 del art. 75 de la Constitución Nacional garantiza el derecho a la consulta y participación de los pueblos indígenas en todos los intereses que los afecten”. El artículo sexto del Convenio 169 es el referente al derecho indígena a la consulta y el correspondiente deber del Estado, en el caso el deber de la Provincia de Neuquén respecto al ejercicio de poderes constitucionales y también de Argentina como signataria del tratado con la Organización Internacional del Trabajo.

Por su parte la Constitución de Neuquén dispone en dicho artículo 53: “La Provincia reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas neuquinos como parte inescindible de la identidad e idiosincrasia provincial. Garantiza el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural. La Provincia reconocerá la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, y regulará la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, ni transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurará su participación en la gestión de sus recursos naturales y demás intereses que los afecten, y promoverá acciones positivas a su favor”. A su vez, el citado inciso 17 del artículo 75 de la Constitución de Argentina es el que reconoce la “preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas” además de “la personería jurídica de las comunidades y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan”, así como la obligación del Estado de “asegurar la participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten, facultando a las Provincias para ejercer concurrentemente las competencias precisas para la garantía de todo ello.

En 2005, la ley recurrida por la Comunidad Catalan y la Confederación Neuquina había transformado en Municipio a la Comisión de Fomento de Villa Pehuenia con un distrito que comprende territorio de las comunidades mapuce Puel, Catalan y Palcido Puel, sin haber efectuado ninguna consulta a las mismas Las personas afectadas y no formalmente las comunidades sólo recibieron la información de que quedaban inscritas en el padrón de la población de Villa Pehuenia y que debían por tanto disponerse a participar en la elección de las nuevas autoridades municipales. La acción de inconstitucionalidad de la Comunidad Catalan junto con la Confederación Neuquina se interpuso antes de la celebración de las elecciones para la constitución del Municipio de Villa Pehuenia, alegándose el quebrantamiento de los artículos referidos de la Constitución de Neuquén, de la Constitución de Argentina y del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el cual se encuentra ratificado por Argentina. Podría pensarse que, dado el contenido de dichas referencias normativas de superior nivel, el caso está cantado a favor de la parte indígena, pero conviene mantenerse en guardia porque hay precedentes no precisamente favorables.

En el mismo año 2005 se emitió una sentencia del propio Tribunal Superior de Justicia que sentó un mal precedente. La Confederación Neuquina hbía interpuesto una acción de inconstitucionalidad contra la Provincia de Neuquén, en concreto contra un Decreto del Poder Ejecutivo que unilateralmente se ocupaba de reglamentar políticas de cara a las comunidades indígenas. Argentina ya había ratificado el Convenio 169. También existía ya el reconocimiento de derechos indígenas de la Constitución de Argentina, aunque aún no se había producido la correspondiente modificación de la Constitución de Neuquén. De esto se valió el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia para pronunciarse contra la reclamación indígena. Como la norma recurrida era neuquina y la constitucionalidad alegada era argentina, se falla que la acción de inconstitucionalidad no procede. Se basa la sentencia en una regla que entonces se contenía en el artículo 170 y hoy se halla en el 241 de la Constitución neuquina: “El Tribunal Superior de Justicia ejercerá jurisdicción originaria y exclusiva para conocer y resolver: a) En las cuestiones que se promuevan directamente ante el mismo, en caso concreto y por vía de acción sobre constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas y reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución”.

Siendo una previsión constitucional provincial que afecta restrictivamente a derechos constitucionales e incluso a tratados de derechos humanos, una aplicación tan mecánica de la misma ya era entonces bastante discutible, pero hoy no resulta sencillamente factible. La Constitución de Neuquén ya contempla la materia de los derechos indígenas, según hemos visto. No parece que el Tribunal Superior de Justicia pueda tener ahora argumentos para rechazar la acción de inconstitucionalidad contra una ley que no respeta el derecho indígena a la consulta. La serie de Amici Curiae o Amigos del Tribunal que han argumentado ante este Tribunal en la sesión extraordinaria del cinco de febrero abunda en dicha dirección. Por otra parte, recientemente, en 2009, la Corte Suprema de Justicia ha admitido el recurso de la Confederación Neuquina y anulado el mal precedente referido.

En fin, cabe la esperanza de que se siente ahora un buen precedente en la jurisprudencia neuquina respecto a los derechos de los pueblos y las comunidades indígenas. Que las novedades del caso no sólo sean procedimientales, sino también sustantivas. Para otras Provincias de Argentina sería un buen ejemplo. Lo necesitan.

- Bartolomé Clavero es Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas

Fuente: http://clavero.derechosindigenas.org/?p=5695

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