En el proceso de formación de una jurisprudencia con valor normativo en México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación extrae y publica Tesis con los pronunciamientos de sus sentencias que pueden alcanzar dicho valor de norma que a veces de hecho resulta de un alcance constitucional. Recientemente se han hecho públicas un par de tesis tocantes al derecho de libre determinación indígena, un derecho reconocido por la Constitución mexicana y que todavía no se ha puesto en práctica. La Corte contribuye eficazmente impidiendo con su jurisprudencia que pueda hacerse.

“Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para decidir sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural”, establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (art. 2.A.I). Previamente, adoptando términos del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ha definido lo que entiende por pueblos indígenas: “aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conserva sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas” y que tienen “conciencia de su identidad indígena”, esto como “criterio fundamental” para la identificación de tales pueblos. En cuanto a las comunidades que los integran, son “aquellas que formen una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres”, según el mismo artículo segundo de la Constitución.

Hay algo más en el artículo segundo constitucional que guarda congruencia siempre que no se utilice para vaciar el contenido esencial del derecho a la libre determinación: “El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional”. La congruencia por supuesta dependerá de lo que establezca el marco constitucional y de lo que consiguientemente se entienda por unidad nacional, una unidad federal que ahora habrá de ser compatible con el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación. Es una congruencia que comienza a enervarse en el propio artículo segundo: “Las constituciones y leyes de las entidades federativas establecerán las características de libre determinación y autonomía que mejor expresen las situaciones y aspiraciones de los pueblos indígenas en cada entidad, así como las normas para el reconocimiento de las comunidades indígenas como entidades de interés público”.

Los estados federados en los Estados Unidos Mexicanos, dichas entidades federativas, no son como tales en ningún caso indígenas ni la Constitución contiene la previsión de que los pueblos de tal condición constituyan nuevas entidades dotadas de autonomía constitucional en ejercicio del derecho a la libre determinación como podría desprenderse, si se guardase congruencia, del reconocimiento referido: “Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía”. ¿Qué contenido esencial mantiene este derecho constitucional de unos pueblos si su materialización ante todo se encomienda a unas entidades no indígenas? Entidades de otro género y otra calidad, la inferior que se dice de interés público, sólo las forman para la Constitución las comunidades, no lospueblos indígenas. ¿Cómo pueden éstos constituirse en sujetos de un derecho de libre determinación que se ejerce a través de la autonomía como la misma Constitución postula?

Todavía en el artículo segundo, la Constitución federal mexicana condiciona aún más la autonomía indígena. Son los estados quienes podrán reconocer a los pueblos y no éstos a sí mismos: “El reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará en las constituciones y leyes de las entidades federativas, las que deberán tomar en cuenta, además de los principios generales establecidos en los párrafos anteriores de este Artículo, criterios etno-lingüísticos”. Los derechos de los pueblos o más bien de las comunidades indígenas quedan con todo constreñidos en un mapa institucional no sólo estatal, sino también municipal: “Las constituciones y leyes de las entidades federativas reconocerán y regularan estos derechos en los municipios, con el propósito de fortalecer la participación y representación política de conformidad con sus tradiciones y normas internas”. Por encima de tradiciones y normas indígenas así se sitúan no sólo las constituciones, sino también las leyes ordinarias de cada uno de los estados. La misma Constitución abunda ulteriormente: “Las comunidades indígenas, dentro del ámbito municipal, podrán coordinarse y asociarse en los términos y para los efectos que prevenga la ley”, la ley de las entidades federativas (art. 115.III, final, a cuyas alturas los pueblos ya han desaparecido por entero del mapa).

La Constitución federal mexicana también reconoce de otra forma a comunidades indígenas, nunca a los pueblosa efectos prácticos: “Se reconoce la personalidad jurídica de los núcleos de población ejidales y comunales” esencialmente al propósito de la titulación y protección del derecho a la tierra (art. 27.7). A este capítulo no alcanza eco ninguno de la libre determinación pues es la norma no indígena quien provee: “La ley protegerá la integridad de las tierras de los grupos indígenas. La ley, considerando el respeto y fortalecimiento de la vida comunitaria de los ejidos y comunidades, protegerá la tierra para el asentamiento humano y regulará el aprovechamiento de tierras, bosques y aguas de uso común y la provisión de acciones de fomento necesarias para elevar el nivel de vida de sus pobladores. La ley, con respeto a la voluntad de los ejidatarios y comuneros para adoptar las condiciones que más les convengan en el aprovechamiento de sus recursos productivos, regulará el ejercicio de los derechos de los comuneros sobre la tierra y de cada ejidatario sobre su parcela. Asimismo establecerá los procedimientos por los cuales ejidatarios y comuneros podrán asociarse entre sí, con el estado o con terceros y otorgar el uso de sus tierras; y, tratándose de ejidatarios, transmitir sus derechos parcelarios entre los miembros del núcleo de población; igualmente fijará los requisitos y procedimientos conforme a los cuales la asamblea ejidal otorgará al ejidatario el dominio sobre su parcela”, etc., etc.

¿Dónde ha quedado para la Constitución misma el derecho a la libre determinación? Mediante un recurso de amparo interpuesto en 2009 por un grupo de ejidatarios, la cuestión se le plantea a la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La misma en su sentencia afirma tanto el derecho de libre determinación de los pueblos y comunidades indígena como la sujeción estricta del régimen ejidal a la ley. De ahí ha extraído las TesisXVI y XVII de este año 2010. No puede ponerse en duda que la Corte se atiene a la Constitución, pero ¿a qué viene destacar como tesis jurisprudenciales unos pronunciamientos que no añaden nada y que tampoco resuelven nada? El caso ha planteado el reto de compaginar el derecho de libre determinación y el régimen constitucional tan limitativo de la autonomía. No se hace y el efecto práctico es el de anulación jurisprudencial del derecho mismo, tal y como si el mismo no estuviera registrado por la Constitución, lo que resulta un mal desempeño judicial desde luego. Toda interpretación constitucional que anule a efectos prácticos un pronunciamiento de la Constitución es una mala interpretación.

Cierto es que la Constitución no ofrece facilidades algunas para abordar el reto, pero esto no exime a la Suprema Corte de la obligación de hacerlo. Hay por supuesto vías y guías. ¿No las ofrece ahora la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas? Pero la Suprema Corte ignora olímpicamente el derecho internacional de los pueblos indígenas, inclusive el del Convenio 169 que México tiene ratificado desde ya casi veinte años. La propia Constitución no favorece la toma en consideración de una declaración de derechos humanos como la de los pueblos indígenas (art. 133: “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebran por el Presidente de la República con aprobación del Senado, serán Ley Suprema de toda la Unión…”), pero este pasaje constitucional es de tiempos anteriores al derecho internacional de los derechos humanos, un derecho con sus propias reglas de vigencia y estándares de valor. No está subordinado a la Constitución.

La única manera que tiene la Suprema Corte de Justicia de la Nación para resolver las incongruencias de la Constitución en todo lo tocante a pueblos y comunidades indígenas es la de recurrir al derecho internacional de los derechos humanos y muy en particular a la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. No hay otra. Negándose a hacerlo, está sencillamente contribuyendo al ninguneo absoluto del reconocimiento constitucional del derecho de los pueblos indígenas. Las Tesis XVI y XVII de 2010 son las lápidas de este entierro.

Tesis Aisladas, 2010 (Véanse Tesis XVI y XVII)

Edición impresa de estas dos Tesis en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 31, Febrero-2010, pp. 114 y 115 respectivamente. Agradezco a Araceli Burguete su llamada de atención sobre las mismas.

- Bartolomé Clavero es Miembro del Foro Permanente de Naciones Indígenas para las Cuestiones Indígenas, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla. http://clavero.derechosindigenas.org