En el comunicado de aceptación de la Ley de Consulta ya adoptada por el Congreso, las organizaciones indígenas reclaman su inmediata puesta en vigor: “Invocamos al poder ejecutivo la inmediata promulgación de la presente ley”. Hay razones para la urgencia. El Presidente de la República puede devolverla al Congreso con observaciones cuya resolución requeriría una votación de mayoría cualificada que pondría no alcanzarse haciendo finalmente naufragar la ley (Constitución, art. 108). Que Alan García juegue esta última baza contra el derecho indígena a la consulta no es impensable. Una vez que las organizaciones indígenas han aceptado la Ley de Consulta, no tiene sentido comenzar a hurgar en ella para ver si contiene algo que justificase el recurso a dicho poder constitucional de la Presidencia de la República. Esto se está proponiendo ahora, en este preciso momento, por gente experta no indígena en nombre del interés indígena como si la parte indígena no tuviera voz propia.

La penúltima disposición de la Ley de Consulta, su Disposición Final Segunda, va frontalmente en contra del derecho indígena a la consulta: “La presente ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participación ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas, ni deja sin efectos las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia”. Como hay leyes sobre acceso a recursos, por ejemplo respecto a hidrocarburos, con régimen de participación ciudadana degradatorio del derecho indígena a la consulta, esto significaría que la nueva ley tampoco garantizaría este derecho en el caso, pues las leyes anteriores prevalecerían. Por otra parte, que a continuación se declare la subsistencia incluso de las concesiones administrativas a corporaciones de actividad, por ejemplo, extractiva, significa que el derecho indígena a la consulta, por mucho que se proclame por la nueva ley, sigue sin tener valor frente a las invasiones empresariales en curso o incluso programadas bajo amparo del poder ejecutivo. La necesidad de retocar o eliminar esta exorbitante disposición es la razón más seria que ahora se alega para que, en presunta defensa del derecho indígena, la Ley de Consulta no sea promulgada, sino devuelta al Congreso para que el texto final resultante de tal revisión haya de votarse por mayoría cualificada.

La Disposición Final Segunda es un intento desde luego preocupante por limitar sustantivamente el alcance de la Ley de Consulta, pero es en realidad tan exorbitante que, aunque el ejecutivo se empeñase en otra cosa, su valor podrá ser muy relativo y resultar en último término neutralizado. En el actual artículo 103 de la Constitución del Perú, tras la reforma de 2004, se establece lo siguiente: “La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad”, esto último en todo o en parte por supuesto. La Ley de Consulta por tanto se aplica a las relaciones y situaciones existentes con efectos derogatorios de otras normas que le antecedan, inclusive de las de su propio rango legislativo, y suspensivos o anulatorios de los actos administrativos cuya aplicación la contradiga.

No cabe alegar frente a ello que la ley podrá siempre pronunciarse sobre su propio alcance derogatorio o sobre su efecto retroactivo, pues la Constitución así justamente lo veda: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así  sucesivamente…” (art. 51). Añádase que el mismo derecho indígena a la consulta resulta de rango constitucional. Con reconocimiento de la propia ley, la de Consulta, tal derecho lo establece un tratado internacional, el Convenio 169 de la OIT, que fuera ratificado por el Perú hace tiempo, en 1994 entrando en vigor al cabo del año, el 2 de febrero de 1995, con lo que su rango resulya netamente supralegal o incluso supraconstitucional según las normas del derecho internacional, aunque la Constitución del Perú no lo refleje de tal modo. Al menos hasta tal fecha de hace quince años se extienden los efectos no propiamente retroactivos, sino por la vigencia del Convenio 169, del actual reconocimiento legislativo del derecho indígena a la consulta.

Con todo, la Disposición Final Segunda resulta tan flagrantemente inconstitucional y contraria al derecho internacional que puede incluso maliciarse el propósito de haberse adoptado a conciencia de su inutilidad, a fin de ofrecérsele una buena razón al Presidente de la República para interponer la observación y provocar la necesidad de un voto cualificado difícil de alcanzar. Con las pruebas de mala fe gubernamental habidas en los últimos tiempos, particularmente tras Bagua, no parece que sea una sospecha paranoica. La abona demás el hecho de que la sugerencia de la devolución al Congreso se haya producido de forma inmediata, casi tan inmediata como la aceptación de la ley por las organizaciones indígenas. Cabe desde luego argumentarse que el Presidente está constitucionalmente obligado a dicha devolución una vez que se constata un aspecto inconstitucional. Cierto es. Pero la cuestión aquí es de buena fe, de la buena fe que se registra entre los principios de la Ley de Consulta misma. Sería un nuevo caso de profunda mala fe si el Presidente Alan García devuelve esta ley al Congreso dificultando de este modo seriamente su aprobación final.

Obrándose de buena fe por todas las partes, la Disposición Final Segunda, esta verdadera expresión de mala fe ya por sí misma, no tiene por qué plantear mayores problemas. La Constitución provee: “Son garantías constitucionales: (…) 4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados…”; “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución…” (arts. 200 y 201). Y el Tribunal Constitucional del Perú tiene una trayectoria por la que puede confiarse en que no cometerá ninguna arbitrariedad ni cometerá ningún acto de mala fe en la resolución de la acción de inconstitucionalidad contra la Disposición Final Segunda de la Ley de Consulta. Es una acción que está además al alcance pues pueden por ejemplo interponerla, en cuanto la ley se promulgue, la Defensoría del Pueblo, un Presidente de Región o un Alcalde Provincial, éstos mediante acuerdos previos de los respectivos órganos colegiados. No será necesario que las organizaciones indígenas se adentren en una lucha judicial caso por caso frente a leyes que hayan degradado el derecho indígena a la consulta y frente a concesiones administrativas que no hayan respetado tal derecho.

El Presidente de la República del Perú se encuentra ante una buena ocasión de demostrar que ha recapacitado desde los tiempos de sus teorías de tenor genocida sobre “El perro del hortelano” y de las consiguientes políticas de invasión empresarial de territorios indígenas atropellando derechos humanos. Sería una prueba de buena fe si promulgase inmediatamente la Ley de Consulta, como de definitiva mala fe si la devolviera al Congreso. A estas alturas, una vez que el Congreso ha incluido tamaña bomba de relojería en la ley, el problema de la Disposición Final Segunda ha de solventarlo el Tribunal Constitucional, no el Congreso mismo.

- Bartolomé Clavero es Vicepresidente del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas - http://clavero.derechosindigenas.org/?p=6225