Perú

El Tribunal Constitucional contra sí mismo

Bartolomé Clavero

01/07/2010

Opinión

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Hace un par de días, el último de junio, la Oficina de Imagen Institucional del Tribunal Constitucional del Perú publica una Nota de Prensa proclamando que el mismo “garantiza la seguridad jurídica en el ámbito de la explotación y exploración de hidrocarburos”. La Nota expone que “el Tribunal Constitucional pretende tutelar al mismo tiempo que los derechos de los pueblos indígenas los derechos establecidos en la Constitución económica de las referidas empresas. Y es que tales actividades se vienen desarrollando en el marco de contratos de estabilidad celebrados con el Estado, los cuales no pueden ser afectados en virtud a la seguridad jurídica”, todo ello en “un ejercicio de compleja ponderación en el que no resultaba factible la eliminación de derechos de las empresas que vienen desarrollando actividad de exploración y explotación de hidrocarburos” en condiciones y comportamuentos “de buena fe”. Lo grave en el caso es que la sentencia a la que esta Nota se refiere no justifica tales manifestaciones con tal alcance general. La Nota del propio Tribunal Constitucional presenta como posición suya las pretensiones de las empresas demandadas y del Ministerio de Energía y Minas que las respalda.

La demanda constitucional de amparo la presentó la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP) contra unas concesiones amenazantes para “los derechos a la vida, a la salud, al bienestar, a la integridad cultural, a la identidad étnica, a un ambiente equilibrado, a la propiedad y a la posesión ancestral, así como el derecho al territorio de los pueblos indígenas en situación de aislamiento voluntario”. Cuestión central es esta última, la de que se atenta contra derechos de pueblos que se mantienen voluntariamente aislados, eludiendo un contacto cuyos efectos puede presumirse que conocen. En Perú estos derechos están además reconocidos formalmente por ley, por la Ley de Protección de Pueblos Indígenas u Originarios en Situación de Aislamiento y en Situación de Contacto Inicial.

Esta Ley proclama que “los pueblos indígenas en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial se benefician de todos los derechos que la Constitución y la ley establecen a favor de las Comunidades Nativas” (art. 8). Expresamente se reconoce “su derecho a poseer las tierras que ocupan, restringiendo el ingreso de foráneos a las mismas”, debiendo hacerlo el Estado (art. 4.d). ¿Qué ocurre entonces con el ejercicio del derecho a la consulta para el acceso a los recursos de sus territorios? Puede por supuesto presumirse que, si eluden el contacto, niegan cualquier consentimiento, pero ¿cómo se defiende tal derecho? La AIDESEP se entiende legitimada para representar a los pueblos en aislamiento voluntario ante la justicia y el Tribunal Constitucional admite de entrada esta legitimación aun sin reconocer al propósito su carácter representativo: “Para efectos de su efectiva defensa [de los derechos de dichos pueblos], puede presentar acciones de garantía cualquier persona, natural o jurídica, por lo que no cabe cuestionar la legitimidad procesal en este tipo de demandas, al margen de la vía procesal”.

El caso ya se había ventilado ante dos instancias civiles. La primera declaró infundada la demanda por considerar como no probada la existencia de los pueblos en aislamiento afectados por las concesiones. La de apelación ratifica tanto decisión como motivación, añadiendo el peculiar razonamiento de que, caso de que existieran, no cabe requerir una consulta infactible: “Debido a que en el caso de autos se trata de pueblos indígenas en aislamiento voluntario resulta evidente que no es posible hacer la consulta que establece la norma”, mientras que el Estado sí puede y debe garantizar con todos sus poderes, inclusive el judicial, las concesiones a las empresas. La facticidad se convierte en criterio último, esto es primero, de la juridicidad con el efecto de la cancelación de los derechos de sujetos que, como los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, escapan legítimamente al alcance de los poderes del Estado.

El Tribunal Constitucional viene a asumir el fondo de esas decisiones judiciales, confirmando el doble fallo, pero también procediendo a correctivos importantes: “El Tribunal no comparte esta aseveración [la recién citada], pues (…) el derecho de consulta se extiende en estos casos a las comunidades, autoridades, asociaciones y demás entidades representativas de las comunidades aledañas o colindantes, a fin de garantizar su derecho a la participación en la toma de decisiones, incluso frente a posibles poblaciones en aislamiento que puedan resultar afectadas. La interpretación que debe hacerse en este sentido debe ser la más amplia posible, en procura de alcanzar la legitimidad social indispensable para que las actividades extractivas se realicen en forma pacífica y con la anuencia de las comunidades y sus organizaciones”. Ahora la AIDESEP, aunque nunca se le mencione a este propósito, cobra su dimensión representativa.

Y el derecho a la consulta se afirma por la sentencia en todo caso y para todos los casos como derecho rigurosamente constitucional. Según una jurisprudencia ya consolidada del propio Tribunal Constitucional, el tratado multilateral que lo registra, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, se cualifica como integrante del “parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades”, él mismo “parámetro normativo y de interpretación para el control de los actos o decisiones de los poderes públicos que interfieran en los derechos de dichos pueblos”, los indígenas. Se fundamenta el derecho a la consulta en “la libre autodeterminación de las comunidades nativas, sumada a la concepción que éstas tienen sobre la tierra”, una libre determinación que acto inmediato se condiciona por el Tribunal Constitucional, pero que queda así situada como base para un derecho del que, conforme a todo este razonamiento, los últimos que pueden ser privados en su estado menos condicionado son los pueblos en aislamiento precisamente.

¿Cómo entonces, con tales fundamentos, la sentencia del Tribunal Constitucional acaba concordando con los fallos desestimatorios de las instancias civiles? Lo hace mediante diversos argumentos, algunos dando pie a las proclamaciones de la Nota de Prensa. Por una parte, el Tribunal Constitucional arguye que “el proceso de amparo no es la vía adecuada por carecer de estación probatoria respecto de cuestiones tan controvertidas como las expuestas, resultando de aplicación el artículo 9º del Código Procesal Constitucional” (Código Procesal Constitucional, art. 9: “En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria…”). Así, ya sólo con esto, el amparo constitucional puede saldarse en desamparo judicial, pues son las instancias civiles frente a las que el recurso constitucional se ha interpuesto las que deberían haber procedido a las pruebas pertinentes.

Más tarde siguen los argumentos que dan pie a los excesos de la Nota de Prensa, pues la sentencia, haciendo suyas alegacionesde la propia parte empresarial, expone que tras las correspondientes concesiones “se han sucedido una serie de actos de buena fe por parte de las empresas comprometidas en estos proyectos, las cuales han actuado basadas en la seguridad y confianza que razonablemente podían transmitir las propias autoridades estatales”, “todo ello al margen de considerar que las actuaciones de estas empresas se viene dando en el marco de Contratos-Ley firmados con el Estado Peruano y garantizados por el artículo 62º de la Constitución” (Constitución, art. 62: “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato…Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades…”). Con esto el Tribunal Constitucional ubica los derechos de las empresas al mismo nivel que los derechos de las comunidades indígenas arrogándose la función, no de garantizar derechos como es su competencia, sino de arbitrar entre intereses, los indígenas y los empresariales, tomados éstos segundos por generales, con lo que encima la nivelación al final se desnivela. En este ejercicio que se pretende de “ponderación” los derechos indígenas quedan expresamente postergados.

La sentencia dispone que “se ponga en marcha un plan de compromisos compartidos entre las empresas privadas involucradas, que no verán paralizadas sus acciones, y las propias comunidades y sus dirigentes, que tampoco pueden renunciar a sus derechos y que deben ser restablecidos en el más corto plazo posible, abriendo el diálogo a efectos de construir un espacio de armonía y confianza mutua”. En suma, “el derecho de consulta debe ser en este caso puesto en práctica de forma gradual por parte de las empresas involucradas y bajo la supervisión de las entidades competente”. El problema no radica tan sólo en la circunstancia de que, en el Perú de hoy, con el Gobierno actual, tales previsiones resulten inverosímiles, sino en que las mismas se sitúan notoriamente fuera y muy por debajo de los imperativos de ese Convenio 169 integrante del parámetro de constitucionalidad. El fallo resulta un oxímoron. Se declara “improcedente la demanda de amparo, porque no se ha acreditado la existencia de la comunidad en aislamiento voluntario o no contactada, sin perjuicio de reconocer el derecho inalienable de los Pueblos Indígenas y Tribales a ser consultados conforme al Convenio 169 de la OIT”. ¿No está alienando esta sentencia tal derecho inalienable?

La Nota de Prensa saca completamente de contexto expresiones de la sentencia para imprimirles un valor incondicionado que no tienen. En las circunstancias actuales del Perú caracterizadas al respecto ante todo por las Observaciones que el Poder Ejecutivo ha interpuesto contra la Ley de Consulta, tales expresiones así cobran un alcance que llanamente traicionan la jurisprudencia más constante del propio Tribunal Constitucional. La sentencia es de noviembre de 2009 y se ha publicado ahora mediante dicha Nota. El por qué de esta demora lo ignoro, pero conozco la intención de la publicación con el acompañamiento. Se trata de una operación nada limpia para arropar al Poder Ejecutivo ante el Congreso y a los intereses empresariales frente a los derechos indígenas. Si se relaciona esta sentencia con la posición similar de la Ley de Consulta en cuanto al manteniminerto de la concesiones inconsultas, algo más podrá vislumbrarse.

En la Disposición Final Segunda de la Ley de Consulta pendiente de nuevo en el Congreso se sienta que la misma “tampoco modifica o deroga las medidas legislativas, ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia“. Es un borrón y cuenta relativamente entonces nueva que esta sentencia del Tribunal Constitucional sustentaría. Mas si el Convenio 169 integra el parámetro de constucionalidad desde el momento lógicamente de su entrada en vigor en el Perú hace ya quince años, tal borrón es sencillamente inconstitucional. Ninguna norma de rango inferior, inclusive la eventual Ley de Consulta, prevalece sobre el Convenio. El deber de consulta del Estado deriva de éste y no de aquella, de aquel Convenio y no de esta Ley o de ninguna otra que pudiera advenir.

Lo que el Tribunal Constitucional está en definitiva mostrando con esta sentencia es su buena disposición a ignorar su propia jurisprudencia por deferencia hacia el Gobierno y por obsequiosidad para con las empresas. Va contra sí mismo no sólo por la insidiosa Nota de Prensa que figura hoy en su portal bajo la foto de grupo del panel de magistrados: http://www.tc.gob.pe.

- Bartolomé Clavero es Vicepresidente del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas - http://clavero.derechosindigenas.org

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