Perú

Tribunal Constitucional, Convenio sobre Pueblos Indígenas, Declaración de Naciones Unidas

Bartolomé Clavero

25/08/2010

Opinión

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Las relaciones entre el Tribunal Constitucional del Perú (TCP) y el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (Convenio 169) son complejas. De una parte, el TCP se encuentra entre las cortes constitucionales de América Latina que más categóricamente sienta el valor normativo de rango constitucional del Convenio 169 pese a que la propia Constitución del Perú no facilita la operación. Por otra parte y al mismo tiempo, el TCP se encuentra entre las altas jurisdicciones de América Latina más dispuestas a dilapidar su propio capital jurisprudencial inactivando el Convenio 169 en el momento de darse el paso del valor normativo a la eficacia práctica frente a políticas sistemáticamente contraventoras. Conviene pues, para promover la coherencia, no sólo denunciar lo segundo, sino también resaltar lo primero.

La Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP), que es la organización indígena más representativa de los pueblos amazónicos en el Perú, pleitea desde mediados del 2007 contra el Ministerio de Energía y Minas por su falta de cumplimiento de las previsiones garantes de los derechos de los pueblos indígenas, esencialmente el procedimiento de consulta específica requerido por el Convenio 169. Tras diversos pronunciamientos judiciales contradictorios, el asunto llega al TCP, produciendo finalmente una sentencia que se emite en la coyuntura actual de Ley de Consulta reglamentaria de dicho procedimiento ya aprobada por el Congreso, pero de nuevo pendiente ante el mismo a resultas de la interposición de Observaciones por parte del Presidente de la República y del Presidente del Consejo de Ministros. Cuanto reitera el TCP sobre el valor normativo de rango constitucional del Convenio 169 cobra especial valor por la susodicha coyuntura, aunque la transcienda desde luego. O debiera hacerlo por la vía, entre otras, de coherencia del propio TCP.

“El Convenio 169 tiene rango constitucional y forma parte del parámetro o bloque de constitucionalidad, con la consiguiente posibilidad no sólo de resistir infracciones provenientes de fuentes infraconstitucionales (fuerza activa), sino de innovar nuestro ordenamiento jurídico, incorporando a éste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por aquél a títulos de derechos de rango constitucional (fuerza pasiva)”. He aquí una afirmación jurisprudencial categórica del valor como norma del Convenio sobre Pueblos Indígenas con el corolario de hacerlo justiciable directamente, sin necesidad de mediación de ley reglamentaria o de otro tipo de reglamento. El “rango constitucional, antes que ser un impedimento para el cumplimiento exigido, representa más bien un argumento de fuerza para requerir judicialmente su efectivización” (énfasis originales). Por ello se puede alegar en un proceso de cumplimiento de norma de valor constitucional, proceso no contemplado a este nivel por la Constitución, pero construido por el propio TCP.

El Convenio 169 es en suma “un tratado internacional de rango constitucional directamente aplicable” no sólo frente a políticas o actos concretos, sino también frente a los poderes o las instituciones dotados con las competencias normativas para llevarlo plenamente a la práctica. Puede recurrirse al proceso de cumplimiento para exigir tales normas y no sólo a otras acciones judiciales para impugnar unas políticas de gobierno y unos actos de administración inatentos al Convenio por inexistencia o deficiencia de reglamentos. La inconstitucionalidad por omisión puede combatirse con el proceso de cumplimiento. El Convenio 169 forma parte del bloque de constitucionalidad y es término de referencia por lo tanto para el parámetro de la inconstitucionalidad. El proceso de cumplimiento puede funcionar entonces como acción de inconstitucionalidad por omisión, algo tampoco previsto por la Constitución. Es la forma de proteger frente al verdadero fraude de Constitución cometido mediante omisión. Toda esta batería de pronunciamientos y expresiones pertenece a la jurisprudencia elaborada por el TCP en la sentencia sobre la demanda de AIDESEP.

“Es preciso tener en cuenta que la vinculación de los tratados sobre derechos humanos y con ella la sujeción plena de los Estados al orden jurídico internacional supone no sólo el reconocimiento estatal de responsabilidad internacional por violaciones a los derechos reconocidos en los pactos internacionales o el sometimiento a una jurisdicción supranacional, sino, en un plano más inmediato, la real y verdadera eficacia interna de los derechos reconocidos en el tratado internacional”, el Convenio 169 en el caso. He aquí un encuadramiento en el derecho internacional de los derechos humanos por el propio TCP que viene a reforzar el valor normativo del Convenio 169 hasta colocarlo prácticamente a un nivel supraconstitucional, lo que en particular ocurre por la colación en concreto de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el instrumento de derechos humanos específico para el caso.

“Ello [lo que se dice sobre el valor del Convenio] debe ser concordado a su vez con lo establecido en el artículo 37 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que dispone: ‘Los pueblos indígenas tienen derecho a que los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos concertados con los Estados o sus sucesores sean reconocidos, observados y aplicados y a que los Estados acaten y respeten esos tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos’”. Aún más, según siempre la sentencia del TCP sobre la demanda de la AIDESEP, para el reforzamiento de la obligación del Estado al cumplimiento normativo de los instrumentos de derechos humanos, se arguye que los hay con la previsión al efecto, poniéndose como primer ejemplo el mismo de interés clave para el caso. “Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, aprobada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007. El artículo 38 de esta declaración señala lo siguiente: ‘[l]os Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaración’” (énfasis originales).

¿Hace falta comentario? Resulta que el Estado no sólo ha de darle cumplimiento al Convenio 169 a todos los niveles para que lo tenga a todos los efectos, sino que además debiera hacerlo en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, lo que definitivamente pone a este concreto tratado internacional por encima incluso de la Constitución y de sus previsiones respecto a las competencias y los procedimientos tanto normativos como jurisdiccionales. Ésta es la doctrina del TCP que, a la hora de la verdad, se elude o llanamente no se aplica. El mismo tribunal que está avalando dicha caracterización normativa enteramente singular del Convenio 169 resuelve en pronunciamientos paralelos que las concesiones empresariales efectuadas bajo la vigencia de dicho tratado sin atender sus requerimientos procedimentales en garantía de los derechos de los pueblos indígenas son firmes e inimpugnables. ¿Por qué razón? Porque deben prevalecer los intereses tanto empresariales como nacionales o que tales se reputen, responde. ¿Dónde queda el valor normativo directo del Convenio? ¿Y tal es el valor de los derechos en el Perú cuando los derechos son indígenas?

La motivación de la sentencia sobre la demanda de AIDESEP concluye saludando a la Ley de Consulta aprobada y observada, subrayando justamente que debe atenerse a las previsiones del Convenio 169 y olvidándose inexplicablemente de que no responde al ejercicio de la consulta, de que no se está así acordando en consulta y cooperación con los pueblos indígenas. A la luz de la propia doctrina del TCP y con sus mismas expresiones, ¿no se comete de tal modo fraude de Constitución al defraudarse el Convenio y la Declaración?

- Bartolomé Clavero es Vicepresidente del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas

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