Contenido

1.  Regresión y desprotección en materia laboral

2.  Rompimiento del marco jurídico de la Integración Centroamericana

3.  Violaciones constitucionales en el régimen de contrataciones  públicas e inversión

4.  Violación al principio de Soberanía Popular   

5.  Pérdida de las obligaciones estatales de carácter internacional

6.  El Trato Nacional y violación al principio de Igualdad

1. Regresión y desprotección en materia laboral

El capítulo 16 del TLC, referido a derechos laborales, ha sido promocionado como una cláusula de protección y garantía a los derechos laborales. Sin embargo, al revisar sus principales contenidos se constata que ofrece un marco débil y regresivo no acorde con el marco constitucional.

La Constitución salvadoreña reconoce al derecho al trabajo en una doble dimensión. a) Individual, como derecho de cada trabajador o trabajadora que conlleva una serie de facultades y prestaciones (derecho a salario mínimo, a aguinaldo, a vacaciones  y otras contempladas en el Art. 38 Cn); y b) social,  como expresión de la obligación del Estado de emplear todos los recursos que estén a su alcance para proporcionar ocupación al trabajador y para garantizar condiciones económicas de existencia digna (Art.. 37  Cn.)

En cualquiera de estas dos dimensiones, se entiende que los derechos humanos reconocidos por la Constitución, en especial los de tipo social deben tender a su expansión y mayor cobertura, de cara a la finalidad principal del Estado que es la persona humana (Art. 1 Cn.). La misma Constitución reconoce el derecho a la tutela judicial que tienen los ciudadanos cuando se les pretenda privar de estos derechos (Art. 2 Cn)

Por el contrario, el capítulo laboral del TLC es regresivo en tanto se limita a reconocer como compromiso de los Estados partes únicamente cinco de los derechos reconocidos en las declaraciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y en la Constitución salvadoreña. Incluso no establece ninguna restricción a países que no han firmado o ratificado convenios considerados como fundamentales por la OIT, como el caso de El Salvador que no ha ratificado dos convenios fundamentales (Convenios 87 y 98, referidos a libertad sindical y negociación colectiva).

Por otra parte, el capítulo laboral carece de mecanismos efectivos para reclamar violaciones al mismo, mucho menos para impugnar actos derivados de la ejecución de otros capítulos del TLC que pueden resultar en perjuicio de derechos laborales.

Así, para que se considere que hay violación laboral al Tratado requiere que exista del Estado parte "..un curso de acción o inacción sostenido y recurrente de una manera que afecte el comercio entre las partes" (Art. 16.2.1 TLC), que al ser un texto ambiguo y poco claro esta sujeto a muchas interpretaciones. A esto hay que agregar una serie de disposiciones que hace nugatorio cualquier intento de reclamo como:

(1) Establece que cada Estado parte tiene el derecho a ejercer su discrecionalidad. En ese sentido se interpreta que no se violenta la obligación establecida en el Art. 16.2.1 cuando el curso de acción o inacción refleje un ejercicio razonable de tal discrecionalidad.

(2) No obstante, el Art. 5 Cn reconoce el recurso de revisión frente a decisiones de los tribunales laborales, no reconoce el mismo recurso utilizando como fundamento los contenidos del capítulo 16.

(3) No reconoce el derecho de acción de un Estado parte contra otro por haber actuado de forma inconsistente con el capítulo 16

(4) Si bien establece la posibilidad de que particulares dirijan las comunicaciones de sus quejas a los Estados parte con fundamento en el capitulo 16, deja que cada Estado resuelva de acuerdo a sus procedimientos internos.

(5) Los entes que se encargan de los asuntos relativos a la violaciones al capitulo y que toman las decisiones son gubernamentales

(6) Para que un señalamiento de violación al capitulo, pueda llegar a ser tratado en un trámite de arreglo, es necesario que el Consejo de su aprobación

En conclusión, el capítulo 16 referido a derechos laborales no reconoce y protege todos los derechos reconocidos por la Constitución, ni las convenciones internacionales, ni asegura protección frente a sus violaciones derivadas del TLC.

2. Rompimiento del marco jurídico de la Integración Centroamericana

El Art. 89 de la Constitución salvadoreña establece que "El Salvador alentará y promoverá la integración humana, económica, social y cultural con las republicas americanas y especialmente con la del istmo centroamericano", pudiendo señala más adelante firmar convenios y constituir organismos supranacionales.

Por su parte el Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA), firmado en 1991 por los países centroamericanos señala que "El Sistema de la Integración Centroamericana es el marco institucional de la Integración regional de Centroamérica (Art. 2) y que "La tutela, respeto y promoción de los Derechos Humanos constituyen la base fundamental del Sistema de la Integración Centroamericana" (Art. 4ª)

Al establecer el protocolo de Tegucigalpa el marco institucional de la integración y al haberlo firmado y ratificado los países centroamericanos, estos se comprometen a respetar el principio de buena fe o “pacta nun servanda” (Art. 4H del Protocolo) que los obliga a abstenerse de establecer, convenir o adoptar medida alguna que sea contraria a las disposiciones del protocolo o que obstaculice el cumplimiento de los principios fundamentales del Sistema de la Integración Centroamericana o la consecución de sus objetivos.

Por su parte, el Art. 35 del Protocolo señala que el mismo prevalece sobre cualquier Convenio, Acuerdo o Protocolo suscrito entre los Estados Miembros, bilateral o multilateralmente, sobre las materias relacionadas con la integración centroamericana. Es  decir, los instrumentos jurídicos de la integración centroamericana se anteponen a otros acuerdos que toquen la materia.

La entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio Estados Unidos - Centroamérica, supone una ruptura del marco jurídico de la integración  centroamericana, en especial con respecto a la Constitución salvadoreña, por las siguientes razones:

(1) El Art. 1.1.2 del TLC señala que para mayor certeza nada en el Tratado "podrá impedir a las Partes centroamericanas mantener o adoptar medidas para fortalecer  y profundizar sus instrumentos jurídicos existentes en la integración centroamericana, siempre y cuando esas medidas no sean inconsistentes con este Tratado". Es decir, que si bien no se limita que los Estados puedan perfeccionar los instrumentos de la integración, si se limita sus facultades en que todo aquello que pueda resultar inconsistente con el TLC, con lo cual se violenta el Art. 35 del Protocolo de Tegucigalpa que le da preeminencia a este instrumento sobre cualquier otro.

(2) Siendo el TLC, un tratado referido a inversiones y comercio[1], resulta contraproducente darle preeminencia sobre un marco jurídico más general como es de la integración centroamericana. Si tomamos en cuenta que aspectos regulados por el TLC (inversiones, compras gubernamentales, medidas sanitarias o fitosanitarias, propiedad intelectual) son materia de integración, es lógico suponer que este marco debería estar de acuerdo con el marco jurídico general de la integración que regula aspectos humanos, económicos y sociales, más allá de lo comercial. De lo contrario se limitaría la posibilidad del Estado salvadoreño para cumplir con el Art. 89 de la Constitución.

(3) El Protocolo de Tegucigalpa reafirmó algunos principios de la integración de Centroamérica (Art. 3 del protocolo), como consolidar la democracia y fortalecer sus instituciones, concretar un nuevo modelo de seguridad regional o lograr un sistema regional de bienestar y justicia económica y social para los pueblos centroamericanos. La compatibilidad del TLC con este marco es dudosa en tanto su aplicación conlleva impactos de difícil medición en los diferentes agentes económicos en campos tan sensibles como lo laboral, el medioambiente, la salud, entre otros, como se aborda en otros apartados  de este análisis. Al supeditar el marco jurídico de la integración al TLC, se violenta el Art. 89 Cn y 35 del Protocolo de Tegucigalpa, ya que se impide o se obstaculiza el cumplimiento de los objetivos de la integración centroamericana

3. Violaciones constitucionales en el régimen de contrataciones públicas e inversión

Los Capítulos 9 y 10 del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y los Estados Unidos de Norteamérica contienen disposiciones que violan la Constitución de El Salvador, en particular los artículos 2, sobre el derecho a la vida, 3 sobre el derecho a la igualdad;  23 referido a la libertad de contratación; el artículo 65, sobre el derecho a la salud; el artículo 101, relativo a la obligación estatal de instaurar un orden económico que responda a principios de justicia social y asegure una existencia digna del ser humano; el artículo 102, referido  a la protección que el Estado debe brindar a la iniciativa privada en función de acrecentar la riqueza nacional; el artículo 101 inciso 2, relativo a la protección de los intereses del consumidor; y el artículo 145 que prohíbe  ratificar tratados que afecten o restrinjan disposiciones constitucionales, entre otros.

En primer lugar, la regla de trato no discriminatorio para las empresas extranjeras, contenida en éste y en casi todos los capítulos del TLC, obliga a los Estados  a dar un trato igual a quienes se encuentran en condiciones de desigualdad. Muchas de las empresas salvadoreñas se encuentran en diametral disparidad frente a las empresas norteamericanas en lo tecnológico, comercial e industrial, y bajo esas circunstancias competirán en franca desventaja en las licitaciones públicas para agenciarse la provisión de bienes o servicios. Aparentemente esta regla busca evitar que se incurran en prácticas discriminatorias pero en la realidad se traducirá en discriminaciones de hecho,  basada en las condiciones  de desigualdad real entre muchas empresas, situación que afectaría además la libertad de contratación (Art. 101 Cn.): no es libre una contratación realizada en tal contraste de condiciones.

En segundo lugar, el hecho de que el Estado salvadoreño acepte la realización de prácticas comerciales y de inversión en estas condiciones implica el abandono de la obligación constitucional plasmada en el artículo 102 en el sentido de proteger la iniciativa privada, la realización de actividades de comercio e inversión en condiciones de desigualdad condenará a un posible quiebre de las empresas.

En tercer lugar, el margen de intervención de las empresas en el ámbito de las contrataciones públicas y de las inversiones es extremadamente amplio y abarca las inversiones con respecto a recursos naturales (ver definiciones de acuerdo de inversión e inversión en el artículo 10.28) o la administración de obras estatales  en los contratos de concesión de obras públicas (artículo 9.17).

En nuestro país ha quedado demostrado que las privatizaciones, ya sea bajo la forma de venta de activos o concesión en la prestación de servicios públicos, han afectado negativamente el goce y disfrute de los derechos económicos, social y culturales, ya que este traslado se ha traducido en el aumento de las tarifas de los servicios públicos, afectando la capacidad de compra de la población o impidiendo el acceso a tales servicios esenciales. No olvidemos que la lógica empresarial se centra en la obtención de ganancias con el menor coste posible y, en efecto, en la definición de inversión planteada en el artículo 10.28 se hace referencia precisamente a" la expectativa de obtener ganancias o utilidades" de todo inversionista.

En El Salvador, los riesgos de continuar abriendo las puertas a la concesión de los servicios públicos son enormes, por ejemplo la privatización del agua potable agravaría la difícil situación que ya enfrenta la población y causaría desastrosos efectos en el respeto del derecho a la salud (artículo 65 de la Cn.) y con relación a la vida misma de los habitantes (artículo 2 de la Cn.), por mencionar sólo dos ejemplos.

Finalmente, el TLC lejos de sentar las bases para "incrementar la riqueza nacional" (artículo 102  inc. 2 Cn.) acrecienta la brecha existente entre los países suscriptores del tratado, no sólo desde el punto de vista de que uno de los atractivos de la inversión en la región centroamericana son los bajos salarios, si no desde la perspectiva misma de las prohibiciones contempladas, por ejemplo, el TLC prohíbe la transferencia de tecnología, lo que imposibilitaría el fortalecimiento de las capacidades locales para el fomento del desarrollo nacional y el acrecentamiento de la riqueza nacional.

Así las cosas, de ratificarse el TLC se estaría vulnerando además el artículo 145 de la Constitución que establece la obligación de no ratificar tratados en que se restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales.

4. Violación al principio de soberanía popular

La Constitución de la República de El Salvador, en su Art. 83 literalmente prescribe: "El Salvador es un Estado soberano. La soberanía reside en el pueblo, que la ejerce en la forma prescrita y dentro de los limites de esta Constitución".

Entendida en estas palabras, la soberanía es el poder originario -que implica que el poder soberano no depende de otro poder- y superior -que implica que el poder del estado se impone a todos los demás poderes existentes en el ámbito territorial- de la comunidad política; desde el punto de vista externo, la soberanía del estado implica la independencia frente a poderes estatales externos; es en ese sentido que se afirma que el poder soberano es excluyente.

Visto desde esta óptica, es que adquiere especial relevancia el "principio de no intervención en los asuntos internos de otro estado", pues a nivel de derecho internacional, como ya apuntara la Sala de lo Constitucional, la soberanía comprende la plena e igual capacidad jurídica y de acción de todos los estados para crear obligaciones internacionales a lo cual responde el carácter coordinador del derecho internacional[2]; esto significa que la asunción de tales obligaciones, a través de tratados, no lleva aparejada per se una limitación a la soberanía externa de los estados, pero si lo es la asunción de obligaciones de carácter internacional que limiten o restrinjan el ámbito de acción de la soberanía interna del estado salvadoreño[3]; dicho en otras palabras, el Estado no puede adoptar obligaciones de carácter internacional que limiten o restrinjan el ejercicio del único poder legítimo del estado -el poder soberano-, al cual están subordinados el resto de poderes -sea de tipo económico, ideológico, etc.- de la comunidad.

Por la naturaleza desigual del Tratado de Libre Comercio Estados Unidos - Centroamérica, se violan la soberanía de los estados y pueblos en situación de desventaja, en este caso El Salvador, con dicho cuerpo normativo se abre el camino para la amplia injerencia en los asuntos internos de estos Estados.

Del contenido del TLC se desprende la negación de la capacidad soberana del Estado de proteger a sus habitantes a través de la creación de políticas públicas congruentes con la consecución de los principios de justicia, la seguridad jurídica y el bien común; por el contrario debe haber congruencia con las disposiciones e intereses que engloba el tratado, esto podemos evidenciarlo en el ya citado Art. 1.1 párrafo 2, dónde limita esa congruencia a la compatibilidad y consistencia que dichas políticas deberán tener con el contenido del mismo Tratado.

La violación de la soberanía del Estado por el Tratado conlleva además que exista un vicio de constitucionalidad al momento de ratificación del TLC en nuestro país, y es que el Art. 146 de la Constitución, dispone que "No podrán celebrarse o ratificarse tratados u otorgarse concesiones en que de alguna manera se altere la forma de gobierno o se lesionen o menoscaben la integridad del territorio, la soberanía e independencia de la República o los derechos y garantías fundamentales de la persona humana". Por esto debe concluirse que además de que el Tratado es inconstitucional por atentar contra la soberanía del Estado salvadoreño, el acto de su ratificación por parte de nuestra Asamblea Legislativa es también inconstitucional al haberse efectuado desatendiendo la obligación constitucional que para su ejecución se impone, ésta es que en el cuerpo normativo del tratado no existiese disposición inconstitucional alguna y mucho menos que menoscabara la soberanía del Estado.

5. Pérdida de las obligaciones estatales de carácter internacional

El contenido del TLC violenta el criterio de ordenación de fuentes establecido en el Art. 144 inc. 2º de la Constitución ya que inobserva lo prescrito en Instrumentos de carácter internacional que forman parte del Derecho Internacional de los de Derechos Humanos[4], en las disposiciones siguientes: Art. 1 y 2 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante PIDESC), referentes a la obligación del Estado de adoptar las medidas necesarias tanto a nivel interno como mediante la cooperación entre los estados a fin de lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos, y a la prohibición de regresividad, respectivamente; igual obligación impone al Estado el Art. 26 de la Convención Americana sobre derechos Humanos "Pacto de San José" (en adelante Convención Americana).

Los Estados tienen que cumplir con obligaciones de respeto, protección y garantía de los  derechos humanos y garantías fundamentales de la persona para lograr la plena efectividad de los derechos; en ese sentido, el Art. 144 inc. 2° Cn., conectado con la concepción personalista del Estado -Art. 1 y Preámbulo-, de la cual se deriva la regla hermenéutica en favor de la dignidad: restringir lo limitativo y expandir lo favorable a ella, no sólo determina la fuerza vinculante y jerarquía normativa de los tratados internacionales de derechos humanos, sino que, además, permite proponer una apertura normativa hacia ellos. Debe entenderse que en este sentido que existe trasgresión constitucional por acción refleja en relación con el artículo 144 inciso 2º Cn, cuando la norma infraconstitucional es emitida contraria al sentido, criterios y principios contenidos en la normativa internacional que desarrolle derechos fundamentales; irrespetando con ello el criterio de ordenación de fuentes prescritos en la citada disposición constitucional.

Debemos recordar además que los Tratados que desarrollan derechos fundamentales pertenecientes al llamado Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ratificados por el país constituyen norma anterior al TLC entre estados Unidos y Centroamérica por lo que de acuerdo a las disposiciones de derecho internacional debe prevalecer el Tratado anterior; por otra parte, la Constitución ya ha declarado que ningún Tratado internacional vigente en el país puede ser modificado o derogado por la Ley, para el caso el TLC que constituiría nueva Ley, no podría modificar o derogar las obligaciones de carácter internacional que en materia de derechos humanos el Estado previamente ha adquirido; ya que, el aceptar esta premisa de forma contraria, sería inobservar el principio de Pacta Sunt Servanda que impera en el derecho internacional y contrariar el principio personalista que rige la Constitución de la República de El Salvador, volviéndolo inconstitucional.

De las disposiciones en el TLC que restringen o limitan el logro de la progresiva protección por parte del Estado hacia los derechos fundamentales, podemos decir que estas se encuentran especialmente, en el tema de los derechos económicos sociales y culturales: escaso reconocimiento de solo cinco derechos laborales; derogación tácita de estipulaciones nacionales en materia medio ambiental, a través de reducción de requisitos para la facilitación del comercio, contribuyendo a que el Estado incumpla con la obligación constitucional de conservación y mejor aprovechamiento del medio ambiente; permisibilidad de privatización de servicios y bienes básicos lo cual contribuye a la degradación del medio ambiente y a acrecentar el difícil acceso a los mismos no contribuyendo a alcanzar condiciones de vida mínimas a la mayoría de la población; entre otras.

6. El trato nacional y violación al principio de igualdad

La Constitución establece en su Art. 3. que Todas las personas son iguales ante la ley, sin embargo debe entenderse que dicha igualdad[5] aparece como una exigencia de equiparación, de manera que se da un trato igual a circunstancias o situaciones no idénticas, que se estima deben considerarse irrelevantes para el disfrute o ejercicio de determinados derechos o para la aplicación de una misma disposición. Así,  lo que importa al llevar a cabo cualquier juicio de equiparación es establecer el criterio de relevancia a tenor del cual se van a considerar los datos como esenciales o irrelevantes para predicar la igualdad entre situaciones o personas distintas. Y es que se trata de no equiparar arbitrariamente aquellas situaciones o personas entre las que se den diferencias relevantes.

Por otra parte, y aunque parezca paradójico, la igualdad puede traducirse en la exigencia de diferenciación, es decir, en el trato diferenciado de circunstancias o situaciones aparentemente semejantes, pero que requieren una regulación jurídica distinta. Esta exigencia de diferenciación entraña el no considerar la diferenciación en sentido estático sino dinámico, es más si no se tienen en cuenta esas condiciones estructurales de la realidad, la igualdad se tornaría en una noción vacía.

En este sentido normar en el TLC el principio de Trato Nacional, dando un mismo trato a partes (Estados signatarios del TLC) que presentan características y condiciones totalmente diferentes, en una relación diametralmente desigual, implica una clara violación al principio constitucional de igualdad en cuanto no se da contenido a las exigencias de equiparación y diferenciación necesarias, tornando el principio en una noción vacía y carente de sentido.