La tupida red de tratados y acuerdos de comercio e inversiones que invaden todo el planeta, responden a una lógica jurídica de feudalización del ordenamiento normativo global.

Este ordenamiento feudal quiebra y reinterpreta los principios clásicos del Estado de Derecho y se articula por medio de la privatización del poder legislativo y judicial. Los espacios públicos de regulación se subordinan a los espacios privados que vulneran los derechos de las mayorías sociales. Además, responde a los intereses del capital, de las clases dominantes y de los gobiernos cómplices.

La hipótesis de partida permite considerar a los tratados y acuerdos mencionados como un eslabón más de la cadena de dominación contra las personas, los pueblos y la naturaleza. Es una cadena de impunidad vinculada a un marco jurídico, político, económico y cultural a favor de los intereses de las corporaciones transnacionales: el capitalismo y el patriarcado aparecen como fundamento de la arquitectura de la impunidad.

La mercantilización de la vida en todas sus facetas, la división sexual del trabajo, la propiedad privada y la acumulación ilimitada de la riqueza son el telón de fondo de las normas de comercio e inversiones. Telón de fondo que se extiende a las nuevas formas de gestión del interés público: el fin del conflicto social, la tecnocracia y la autorregulación, junto a la nueva racionalidad neoliberal basada en la competencia empresarial, penetran en los núcleos esenciales de las normas jurídicas.

Por otra parte, la generalización de las ideas sobre el libre comercio, la apertura de los mercados y la conformación de bloques económicos son ideas estratégicas de la globalización neoliberal; el Estados de Bienestar comienza a sustituirse por el Estado de la Competencia (Lucita, 2015). El conjunto de tratados y acuerdos de comercio e inversiones son la expresión jurídica de estas ideas, que incorporan, a su vez, la eliminación de aranceles y de todo tipo de regulaciones que sean un obstáculo para la acumulación de riqueza de las corporaciones transnacionales, la apertura de mercados de servicios e inversiones, la desregulación de las condiciones laborales, ambientales, sanitarias…, el accesos a la contratación pública, la protección de las inversiones y de la propiedad intelectual.

1. Contexto jurídico sobre el que actúa los tratados y acuerdos de comercio e inversiones: la asimetría como lógica de dominación

 Los derechos de las empresas transnacionales se tutelan por un ordenamiento jurídico global basado en reglas de comercio e inversiones cuyas características son imperativas, coercitivas y ejecutivas -Derecho duro-, mientras que sus obligaciones se remiten a ordenamientos nacionales sometidos a la lógica neoliberal, a un Derecho Internacional de los Derechos Humanos manifiestamente frágil y a una Responsabilidad Social Corporativa (RSC) voluntaria, unilateral y sin exigibilidad jurídica – Derecho blando o Soft law-.

La lógica jurídica contractual asimétrica se impone en las transacciones económicas internacionales. Las relaciones de fuerza impregnan los núcleos esenciales de los contratos formalmente bilaterales, tratados y acuerdos multilaterales y regionales, donde la conformación de voluntades se produce desde la mera adhesión a cláusulas que tutelan, fundamentalmente, los intereses de las empresas transnacionales.

Los tratados y acuerdos de comercio e inversiones forman parte de este entramado jurídico-político de dominación. No hay cruce de caminos entre los derechos humanos y los derechos corporativos; hay una profunda ruptura de la jerarquía y de la pirámide normativa del sistema de protección de los derechos humanos. Además, resulta evidente la debilidad democrática de las instituciones económicas globales, incluidos los tribunales arbitrales alejados de los poderes judiciales.

En este marco, las empresas transnacionales actúan con un alto grado de impunidad, ya que sus derechos se protegen por un conjunto de contratos, tratados y acuerdos de comercio e inversiones de carácter multilateral, plurilateral, regional y bilateral y de decisiones de los tribunales arbitrales; todas ellas hay que cumplirlas, ya que llevan aparejadas severas sanciones.

Sin embargo, sus obligaciones se reenvían a legislaciones nacionales sometidas a políticas neoliberales de desregulación, privatización y reducción del Estado en políticas públicas. Es decir, se construyen legislaciones ad hoc para la defensa de los intereses de las transnacionales (Hernández Zubizarreta, 2015a)

Por otra parte, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional del Trabajo presentan una manifiesta fragilidad para la tutela de los derechos de las mayorías sociales. Los sistemas universales de Derecho Internacional de los Derechos Humanos y sus jurisdicciones competentes son incapaces de neutralizar el conjunto de disposiciones y “sentencias” que sustentan la arquitectura de la impunidad formada por los contratos firmados por las empresas transnacionales, las normas, disposiciones, políticas de ajuste y los préstamos condicionados de la Organización Mundial del Comercio (OMC), el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial, los acuerdos y tratados de comercio e inversiones, el Sistema de Solución de Diferencias (SSD) de la OMC y los tribunales arbitrales, como el Centro Internacional de Arreglo de diferencias relativas a inversiones (CIADI) del Banco Mundial (Teitelbaum, 2010).

En los contornos de las realidades jurídicas mencionadas, surge la Responsabilidad Social Corporativa (RSC) y los códigos de conducta como fórmula de Derecho blando para contener el poder de las empresas transnacionales. Las ideas seudo normativas sobre las que bascula la RSC son la voluntariedad, la unilateralidad, la autorregulación y la no-exigibilidad que se vinculan a un modelo en el que la lucha de clases se sustituye por la corresponsabilidad entre empresariado, trabajadores y sociedad civil. En este marco, el control de las empresas transnacionales debe ajustarse a la mencionada corresponsabilidad, a la colaboración con las instituciones internacionales y a la armonía con los Estados y las empresas[1] (Hernández, González y Ramiro, 2012).

2. Los tratados y acuerdos de comercio e inversiones quiebran los principios básicos del Estado de Derecho

 La profunda crisis del sistema capitalista tiene múltiples variables –económica, ecológica, alimentaria, de cuidados de las personas…- que afectan, también, a los núcleos centrales de los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales. Las relaciones de poder, la reinterpretación jurídica a favor del capital y de las empresas transnacionales, la asimetría normativa que provoca la tutela de los derechos de las empresas transnacionales y la desprotección de los derechos de las mayorías, están desplazando al Estado de Derecho, a la separación de poderes, al imperio de la ley, al paralelismo en las formas y a la propia esencia de la democracia. Hoy más que nunca el capitalismo instrumentaliza los principios normativos en favor de la pura arbitrariedad al servicio de las clases dominantes (Hernández y De la Fuente et. al, 2013).

En el ámbito internacional, el poder político, económico y jurídico de las empresas transnacionales les permite actuar sin contrapesos normativos y con un alto grado de impunidad. Nos encontramos ante la quiebra de los procedimientos formales y sustanciales de los derechos de las mayorías y el fortalecimiento –mediante la consolidación de normas corporativas globales- del poder de las empresas transnacionales y las clases dominantes (Hernández Cervantes, 2014).

Loa tratados y acuerdos de comercio e inversiones forman parte de las normas corporativas globales.

1. La contractualización de la ley y de las relaciones económicas

Partimos de como el Derecho oficial pierde su centralidad y se desestructura al coexistir con otro Derecho no oficial dictado por diversos legisladores -no democráticos- en el ámbito de la globalización neoliberal (Hernández, 2013)

La contractualización de la ley y de las relaciones económicas provoca la anulación de los procedimientos legislativos, se disloca la separación de poderes y la soberanía de los pueblos y naciones. Se suprimen las normas parlamentarias generales y se sustituyen por sistemas contractuales asimétricos o de adhesión, atravesados por las relaciones de poder que imponen las clases dominantes. Los tratados y normas de comercio e inversiones participan de la lógica contractual asimétrica (Chemillier-Gendrau, 2001: 11-20)

1. La inflación legislativa o inflación jurídica

La ilegibilidad de la información -que en el actual proceso neoliberal favorece a las multinacionales- da lugar a regulaciones ad hoc a sus intereses económicos. La inflación legislativa o inflación jurídica implica el aumento de normas, de su especialización, complejidad técnica, pérdida de abstracción y generalidad, fragmentación, celeridad en el proceso de elaboración e imposibilidad de conocimiento de las mismas[2] (Ferrajoli, 2004: 16). Todo ello favorece a las grandes multinacionales del Derecho que actúan en favor del capital.

El desbocamiento de los ordenamientos internos e internacionales es uno de los nuevos principios que afectan a los núcleos esenciales de los ordenamientos jurídicos. Así, en algunos textos normativos que regulan cuestiones comerciales en el marco de la Organización Mundial del Comercio y de los tratados y acuerdos comerciales y de inversiones, la confusión es continua respecto a las obligaciones de los países ricos y empresas transnacionales: defectos de redacción gramatical, calificativos que debilitan las obligaciones, obligaciones ineficaces, disposiciones vagas, “refugios” para escapar de las obligaciones, disposiciones oscuras y anexos y notas a pie de página que contienen elementos sustanciales de derechos y obligaciones (Lal Das, 2005:115-129).

2. La pulverización del Derecho legislativo

La pulverización del Derecho legislativo[3] “ocasionada por la multiplicación de leyes de carácter sectorial y temporal; el proceso de administrativización normativa, resultado de la absorción por el ejecutivo de núcleos importantes de producción normativa; la crisis de la unilateralidad de las normas, consecuencia de la proliferación de nuevos tipos normativos vinculados con la línea, cada vez más marcada, de contractualización de los contenidos de la ley; y, en fin, la hipertrofia que aqueja a la norma legal, y que no es sino un efecto derivado del imparable proceso de inflación normativa” (Mercader, 2003: 97)[4]. La firma de contratos de explotación de empresas transnacionales de hidrocarburos con los Estados receptores de las mismas conlleva un desplazamiento normativo de carácter formal en la regulación de los derechos de las mayorías sociales; se distorsiona el valor de los instrumentos legales desplazando, en los contratos de explotación, los núcleos centrales de la tutela de los derechos de las empresas transnacionales y de las cláusulas contractuales a los anexos de los contratos. Interpretación explicable únicamente desde la asimetría y desde las relaciones de poder que se imponen a la norma jurídica, ya que de otra manera carecería de cualquier lógica jurídico-formal, la fortaleza normativa de los anexos de contratos de explotación frente a las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En las negociaciones del Tratados Transatlántico de Comercio e Inversiones entre la Unión Europea y los Estados Unidos (TTIP) los elementos más precisos del futuro funcionamiento del tratado se reúnen en los anexos, dejando los contenidos más declarativos en los textos principales. Una vez más son los anexos el texto central de la impunidad.

¿Por qué los anexos aparecen blindados jurídicamente y permiten anotar las reservas de hidrocarburo al haber de las multinacionales con todo lo que ello implica y la Declaración del Derecho al Desarrollo es, en el mejor de los casos, una mera carta de buenas intenciones?

3. El paralelismo en las formas

La relación norma jurídica-órgano y procedimiento constitucionalmente habilitado para su elaboración, junto al procedimiento y modificación de la misma por la institución legitimada, se encuentran sometidos a tendencias normativas al margen de los procedimientos establecidos (Chemillier-Gendreau, 2001:164).

El paralelismo en las formas queda subordinado a prácticas normativas no formalizadas, tanto por la consolidación de pluralismos jurídicos supraestatales como por la compleja y confusa telaraña que se crea en el ámbito normativo internacional, sobre todo en el de comercio e inversiones.

En los tratados y acuerdos de comercio e inversiones esta dinámica es evidente. Los parlamentos y los procedimientos legislativos únicamente se activan para ratificar lo elaborado fuera de la lógica parlamentaria.

4. La quiebra del imperio de la ley

El imperio de la ley, que en palabras de Laporta (2007: 247) implica “la exigencia compleja de que el ordenamiento jurídico esté configurado en su núcleo más importante por reglas generales y abstractas que administren un tratamiento formalmente igual para todos sus destinatarios, razonablemente estables, de fácil conocimientos público, carente de efectos retroactivos, y accionables ante los tribunales” sufre una quiebra muy importante en el actual modelo de globalización neoliberal; el desacoplamiento, en palabras del mismo autor, entre la globalización económica y la naturaleza estatal de las normas jurídicas en que se sustenta el imperio de la ley genera efectos favorables a los intereses económicos de las empresas transnacionales. Resulta sorprendente que a los contratos tipo, a los fallos de los tribunales de arbitraje y a los tratados y acuerdos de comercio e inversiones se sumen las “leyes modelo” que los gobiernos incorporan a sus legislaciones. Leyes elaboradas en los ámbitos privados – fruto de la presión de los lobbys de las multinacionales del Derecho- y exportadas por los gobiernos neoliberales sumisos a la legalidad del capital.

e. La privatización de los derechos humanos

La globalización neoliberal implica fuertes restricciones de los derechos civiles y una profunda debilidad de los derechos económicos y sociales. Tal y como afirma Pisarello, García y Olivas (2009: 5 y ss.), “un operador jurídico medio… afirmaría que los derechos sociales no son derecho exigibles ante los tribunales…” No obstante, convengo con los autores que “los derechos sociales, tanto en razón de su reconocimiento constitucional como de su consagración en diferentes tratados internacionales de derechos humanos, son o pueden ser, individual y colectivamente, tan justiciables como el resto de derechos civiles y políticos” (Pisarello, García y Olivas, 2009: 8)

La fortaleza política y económica de las empresas transnacionales no es ajena a la privatización de los derechos humanos y a la subordinación de todo lo que implique redistribución frente al derecho de propiedad: “Todo individuo es igualmente libre de decidir si contrata o no, libre de escoger con quién quiere contratar y libre de establecer las condiciones del contrato; pero el mercado, su libertad y su igualdad contractual, se encuentran más adaptados a las necesidades de las empresas y organizaciones transnacionales que a las necesidades de los seres humanos” (Fariñas, 2005:112).

f. La pérdida de mecanismos de control

La fragilidad de los mecanismos de control, la irresponsabilidad de los poderes públicos, la sustitución de instituciones democráticas por instituciones tecnocráticas y la aprobación de técnicas y procedimientos que evalúan los derechos en función de su eficacia económica, provocan que las legislaciones se impregnen de oscuridad y confusión democrática.

El método abierto de coordinación regulado en el Tratado de Ámsterdam, es una técnica que tiene como objetivo adaptar el ámbito social a las directrices de la política económica comunitaria, es decir, adaptar los derechos de los asalariados al mercado. Supiot (2011:69) afirma que “los rendimientos de los Estados en función de los objetivos que le son fijados se miden mediante las baterías de indicadores numéricos elaborados por la Comisión y se vuelven a examinar regularmente en el seno de peer views (evaluación por los pares). Incitados así a mejorar su puntuación estadística, se considera que los malos alumnos de la clase europea han de seguir el ejemplo de los buenos, según la técnica llamada benchmarking (comparación referencial)”.

 La Comisión Europea ha comenzado a elaborar “nuevas legislaciones” de una nueva regulación que permita evaluar los costes correspondientes a la competitividad. Estas nuevas meta-regulaciones o contra regulaciones se elaboran en función de indicadores establecidos por expertos. Es una censura previa a los debates parlamentarios que permite comprobar el impacto de iniciativas legislativas en el marco de la competitividad. Así, 68 directivas comunitarias fueron analizas con esta lógica, la prohibición de que los vehículos de mercancías pesadas circulen los fines de semana, es un ejemplo (Supiot, 2006:111). La competencia entre transnacionales y las reglas mercantiles impactan en los núcleos constitutivos de las esferas normativas. El libre mercado dinamita el Derecho y, en ningún caso, parece que el Derecho regule el mercado.

g. La privatización del Derecho

Son tres las expresiones más relevantes de la privatización del Derecho. Las agencias de calificación, los grandes despachos de abogados y el Derecho blando o Soft Law.

Las agencias de calificación son entidades privadas que ofrecen informes supuestamente independientes, sobre la calidad del crédito de una corporación, de una deuda, o de una obligación o instrumento financiero de un estado o empresa[5]. Su calificación implica que cuanto más baja o perjudicial sea la calificación, mayor interés deberá ofertar el emisor al comprador para colocar su emisión. Hasta aquí parece impecable la descripción formal de sus funciones. Pero veamos algunas cuestiones.

En el 2001, las agencias calificaron al alza, previo asesoramiento a las entidades a evaluar, diferentes productos financieros con respaldo hipotecario. Estos productos eran hipotecas basura y activos tóxicos, a los que otorgaron la máxima calificación (Asens y Pisarello, 2011a). Sus ganancias fueron escandalosas y sus responsabilidades nulas. Un par de datos: la agencia Moody´s degradó, en 2007, cuando comenzó la crisis, 8.725 productos financieros basados en hipotecas subprime y Standard&Poor´s hizo lo mismo con 6.300 productos en un solo día.

El negocio es redondo, calificaron y asesoraron a los mismos clientes, cobraron cantidades insultantes de dinero y cuando lo consideraron oportuno, rebajaron la calificación sin demasiadas explicaciones. Los efectos sobre las mayorías sociales forman parte de la especulación y del sistema capitalista. Todo ello con la complicidad de los gobiernos ricos de Europa, Estados Unidos y de las instituciones internacionales, que amparan el poder arbitrario de las agencias de calificación.

En el 2010, cambia el escenario y comienzan a valorar a la baja las deudas públicas de algunos gobiernos europeos, lo que implica ofrecer a los especuladores toda clase de beneficios. Beneficios financieros y los que resulten de la reducción de los gastos sociales y de las reformas laborales. Tranquilizar a los mercados implica especular con los derechos de la ciudadanía. Eso sí, no olvidemos que para rescatar a la banca, muchos gobiernos tuvieron que endeudarse y emitir deuda pública. Además, los principales compradores de la deuda son los principales clientes de las agencias. Otra vez el negocio es redondo, se cobra calificando a la baja la deuda de los Estados evaluados, se recomiendan reformas sociales para mejorar la calificación y se participa en los beneficios que obtengan los especuladores de los vaivenes de la deuda. Todo ello con la total complicidad de los gobiernos europeos, ya que el fundamentalismo capitalista no puede ser puesto en cuestión.

La manera de actuar de las agencias es completamente arbitraria. Existen fallos en la calidad de las metodologías, de los modelos y de los supuestos en los que basan sus calificaciones, en la integridad derivada de los conflictos de intereses, ya que califican y asesoran a los mismos clientes, en la transparencia de sus procedimientos, en la dependencia salarial de muchos de sus empleados de la productividad de las agencias, en la falta de auditorías internas… Además, son informes privados que tienen consecuencias jurídicas obligatorias, no existiendo controles mínimamente eficaces respecto a su actividad.

Las agencias de calificación con sedes en las capitales de los países ricos marcan el devenir de los hombres y mujeres del planeta. Sus decisiones se realizan sin control y sin responsabilidades de ninguna clase, dando lugar a una especie de privatización del derecho en la escala global. El binomio de la privatización de las normas y efectos generales sobre la población, disloca los núcleos centrales del derecho. Las democracias se convierten en un mero procedimiento formal, dirigido a la consolidación de los intereses de los especuladores. Por otra parte, las decisiones de las agencias complementan las de gobiernos ricos e instituciones financieras y de comercio, todas ellas actúan como vasos comunicantes, más allá de algunas contradicciones coyunturales, en detrimento de los derechos de las mayorías sociales.

Los indicadores riesgo-país son una expresión clara de la privatización de las normas y de la pérdida de soberanía de los países del Sur. El riesgo país convencional es un indicador económico que expresa la capacidad de una nación para hacer frente a sus deudas. Es uno de los datos más importantes para reflejar el estado de las economías de los países en desarrollo. Una mejor o mayor clarificación de riesgo se traduce en menor “riesgo soberano”, lo que implica menores tasas de interés por los préstamos que los gobiernos contraten. Es decir, el aumento de valor riesgo disminuye la inversión extranjera y el crédito internacional (Gudynas y Buonomo, 2007:111-123) y afecta a los inversores, bancos, agencias multilaterales de inversiones, Fondo Monetario Internacional (FMI) y Banco Mundial. Las calificaciones se hacen, en palabras de Gudynas y Buonomo (2007:120), “desde un espacio transnacionalizado, en manos de empresas calificadoras. Un pequeño puñado de personas en unas pocas oficinas desperdigadas en algunas capitales en países industrializados, realizan la evaluación de toda la economía global”.

Todo ello implica que las decisiones políticas quedan acotadas por las calificaciones riesgo-país quedando debilitados los procedimientos democráticos y la soberanía de los Estados. Además, los aspectos medioambientales y sociales quedan fuera de las estrategias de desarrollo. El alza del salario mínimo implica aumentar el índice riesgo-país.

Como afirma Boaventura de Sousa Santos y García Villegas (2004: 35), “el fascismo financiero en sus varias formas y ámbitos es ejercido por empresas privadas cuya acción está legitimada por las instituciones financieras internacionales y por los Estados hegemónicos”.

Los grandes despachos de abogados asesores de las empresas transnacionales han transformado sus funciones de asesoría y defensa de los intereses de sus clientes, en verdaderos cuasi legisladores.[6] Son una nueva generación de abogados-empresarios con alta cualificación, amplísima información, canales de poder y plena identificación con la mercantilización del Derecho. Las law firms reelaboran continuamente la Lex Mercatoria creando esquemas contractuales ad hoc e interpretando las normas desde las nuevas exigencias económicas (Zolo, 2006: 106). Desde posiciones más radicales Pier Paolo Portinaro pone de manifiesto, “la afirmación de expertocracias mercenarias, parciales y abogadescas, que explotan estratégicamente las oportunidades y los recursos de una nueva litigation society[7]. Más que la figura del juez, con su balanza equilibradora de los diferentes valores y principios ético-jurídicos, el que se ha hecho con el campo y expande cuantitativa y cualitativamente su propio poder es hoy el comerciante de derecho” (Zolo, 2006: 108-109). A la ética profesional contraponen el lobby político, especializándose en contenciosos económicos[8]. Se están creando verdaderas multinacionales del Derecho que colaboran en los intereses de las grandes corporaciones mediante el uso de estrategias de todo tipo. Su función no es pleitear en los tribunales, sino redactar contratos desde la asimetría entre partes[9].

Desde esta perspectiva y en el ámbito de la justicia arbitral, las relaciones entre especuladores financieros, despachos de abogados y árbitros están fomentando el arbitraje de inversiones. Cecilia Olivet afirma que “la presunta imparcialidad e independencia del arbitraje de inversiones es totalmente ilusoria. Los gobiernos tienen las manos atadas. Mientras que las multinacionales se benefician, un pequeño grupo de firmas de abogados incita a las corporaciones a demandar a gobiernos”; además, “un grupo de árbitros usa su influencia para garantizar que las normas del sistema no dejen de beneficiar a los inversores y las demandas contra gobiernos sigan generando millones de dólares”[10].

“El exclusivo grupo que domina esta “industria” está conformado por estudios de abogados y árbitros que están ubicados en los países desarrollados. Tres grandes despachos -Freshfields (Reino Unido), White & Case (Estados Unidos) y King & Spalding (Estados Unidos)- afirman haber participado en 130 casos de tratados de inversión tan sólo durante 2011. Solamente 15 árbitros -conocidos como “la mafia interna”- resolvieron 55% de las disputas arbitrales conocidas en base a tratados de inversión firmados por los estados. Según el informe, muchos de estos árbitros también actúan como abogados de las partes, trabajan como académicos, asesores gubernamentales, son lobbystas y analistas de medios de comunicación. Algunos tienen fuertes vínculos personales y comerciales con compañías, lo cual “les otorga una tremenda influencia sobre el sistema, en cuya continuidad tienen un especial interés”[11].

La última cuestión, desde una perspectiva estrictamente normativa, se refiere a la vinculación de la RSC con el Soft Law o Derecho blando. La categoría de Soft Law en el ámbito de la doctrina internacional se ha vinculado con las resoluciones no obligatorias de organizaciones internacionales. La idea de no obligatoriedad, se impregna con la de cierto impacto jurídico de las resoluciones o recomendaciones no obligatorias. Como recoge Mazuelos (2004:13), existen dos posiciones contrapuestas respecto a su naturaleza jurídica, la que niega este carácter por carecer de fuerza obligatoria, y la que lo afirma por estar previsto en tratados internacionales y adaptarse en el ejercicio de poderes conferidos y de acuerdo con procedimientos establecidos. En realidad, el Soft Law en el ámbito internacional ha supuesto dotar de cierta utilidad a normas que los Estados adoptan pero –en ningún caso– cumplen (López, 2007:33). Las empresas transnacionales han utilizado el Derecho blando como fórmula alternativa a cualquier control jurídico.

Las “buenas prácticas de las empresas transnacionales” se fundamentan en la ética empresarial (Sanagustin, 2011). Ésta se expresa en dos vertientes, la relacionada con el modelo de sociedad y sus valores y la referida a las prácticas o comportamientos empresariales. En el plano de los valores se establece la pugna entre la mercantilización de los derechos humanos que apuntala el aparato conceptual dominante, frente a la categoría universal e indivisible de los derechos humanos. La idea fuerza neoliberal reside en la universalización de las libertades mercantiles y de las normas que las sustentan mediante la generalización de aparatos normativos internacionales del Derecho Corporativo Global. Mientras tanto, las libertades y valores de igualdad y solidaridad se reterritorializan hacia aparatos normativos nacionales de intensidad cada vez menor, cuyo desplazamiento hacia sistemas blandos de regulación van consolidándose.

Este es el hilo central de la doble moral, discurso fuerte en valores mercantiles e imperativos en su regulación, frente a la exaltación de la libertad y la dignidad vinculada a buenas prácticas empresariales y envueltas en retórica jurídica pero carente de sus núcleos normativos esenciales. Este modelo utiliza todo tipo de estrategias para mantener y restaurar el poder de las clases dominantes.

La otra vertiente de la ética empresarial, la de las prácticas de las multinacionales ajustadas a los valores de la empresa ciudadana, no consigue reconducir la distorsión existente entre la realidad de las mismas y las declaraciones, informes, códigos de conducta y auditorías de buen gobierno. Son múltiples los ejemplos de esta flagrante contradicción[12], pero en el ámbito de las relaciones laborales, los nuevos modelos de organización empresarial basados en programas de calidad, en el diseño de planes individuales y nuevos equipos de trabajo, en los círculos de calidad, en la formación en valores, en la visión y misión de la empresa etc. colisionan con la flexibilidad en toda la cadena del iter laboral. Así, la externalización, la subcontratación, la individualización, la precariedad y pérdida de derechos laborales y sociales junto a la proliferación de formas diversas de trabajo informal, son ejemplos muy evidentes. Estos nuevos principios requieren de nuevos aparatos normativos de imposición donde la fusión entre flexibilidad, individualización y normas voluntarias fundamentadas en la ética de la empresa se convierten en la expresión de la RSC.

Las ideas seudo normativas sobre las que bascula la Responsabilidad Social Empresarial son la voluntariedad, la unilateralidad, la autorregulación y la no-exigibilidad, que se suman a la categoría que vincula la globalización con el modelo capitalista neoliberal, es decir, un modelo inalterable en el que la lucha de clases debe sustituirse por la corresponsabilidad entre empresariado, trabajadores y trabajadoras y sociedad civil. En este marco, el control de las empresas transnacionales debe ajustarse a la mencionada corresponsabilidad, a la colaboración con las instituciones internacionales y a la armonía con los Estados.

Ante modificaciones tan extremas, la Responsabilidad Social Corporativa se presenta como la alternativa más adecuada. Este diagnóstico encubre la realidad sobre la que se articula el poder de las multinacionales, que se materializa en su capacidad de “legislar” y delimitar el concepto y alcance de su responsabilidad y de las normas materiales sobre las que se sustenta. Además, frena todo sistema jurídico de control elaborado desde instituciones públicas.

3. Los principios generales de los tratados y acuerdos de comercio e inversiones[13]

 a. La falta de legitimidad democrática de los tratados y acuerdos de comercio e inversiones. El secreto y la opacidad son elementos constituyentes de los tratados y acuerdos mencionados; forman parte de su metabolismo funcional. Las normas de comercio e inversiones se elaboran fuera del control parlamentario y de la ciudadanía. Desconocemos, en muchas ocasiones, los negociadores concretos, los criterios utilizados, las decisiones adoptadas… y se envuelve todo el procedimiento de valoraciones técnicas que “necesitan de la confianza” y “discreción entre los negociadores”; se toman decisiones a espaldas de la ciudadanía y al margen de los procedimientos parlamentarios, “secuestrando” los textos en discusión incluso a los representantes públicos.

Lo que no es secundario es el papel central de los lobbies económicos que representan a las empresas transnacionales y a los intereses de las clases dominantes y de sus representantes políticos. Los asesores, las reuniones, las propuestas y la vinculación del poder político con las empresas transnacionales forman parte “del poder legislativo” de donde emana los tratados y los acuerdos de comercio e inversiones. La opacidad y el secreto no existen para el gran capital.

 b. El Iter normativo de los tratados y acuerdos. Toda la tramitación de los tratados y acuerdos de comercio e inversiones quiebra las garantías procesales de la ciudadanía (transparencia, debates, separación de poderes, procedimientos parlamentarios…). Sin embargo, el resultado final de las normas es de una gran seguridad jurídica y de obligado cumplimiento. Todo lo contrario que la normas de derechos humanos, cuya tramitación o iter normativo está muy abierto a las propuestas y al debate, pero su resultado final es de una seguridad jurídica muy frágil. ¿Se puede comparar un Convenio de la Organización Internacional del Trabajo con un tratado de comercio o inversiones entre, por ejemplo, la Unión Europea y cualquier país de la periferia del planeta? La ratificación por parte de los poderes ejecutivos o legislativos de los Estados se impregna de las relaciones de poder que conforman los núcleos esenciales de las normas de comercio e inversiones; crean, de facto, una jerarquía normativa a favor del capital. La ratificación de tratados de derechos humanos deriva a la esfera del derecho blando de carácter básicamente declarativo. Es decir, -según la lógica corporativa global-, ratificar un tratado o acuerdo de comercio e inversiones es muy superior a cualquier tratado o convención de derechos humanos

c. El principio de los vasos comunicantes entre normas de comercio e inversiones y entre transnacionales e instituciones, implica que lo que no se obtenga en el seno de la Organización Mundial de Comercio se obtendrá por medio de tratados o acuerdos de comercio o de inversiones de carácter bilateral, regional o plurilateral; esta tupida red da lugar a que cada acuerdo o tratado sea la base para el próximo, lo que genera un modelo de perpetua negociación (Zabalo, 2014). Esta guerra tan asimétrica provoca que el abandono de un tratado tenga preparado su sustituto; de ahí que el rechazo debe ser frontal al modelo de comercio e inversiones impuesto por el capital y las empresas transnacionales.

d. Los tratados y acuerdos de comercio e inversiones combina la desregulación de las obligaciones de las empresas transnacionales con la re-regulación de sus derechos. Se pretende eliminar toda barrera – arancelaria o no- que dificulte el desarrollo del libre comercio y de la inversión. Para eso se procede a la armonización normativa a la baja; es decir, se armoniza desregulando los derechos de las mayorías sociales en todas las materias susceptibles de “comprarse y venderse”. Por ejemplo, la compra pública responsable que tenga en cuenta los derechos laborales de sus empleados y de las empresas subcontratadas, la promoción del comercio justo, la eliminación de diferencias entre hombres y mujeres… chocará con la idea de derogar toda reglamentación que sea un obstáculo a la apertura de los mercados públicos al comercio y a las inversiones.

 Esta técnica clásica del modelo neoliberal –la desregulación- se combina con la re-regulación de los derechos de las transnacionales. Los acuerdos y tratados de comercio e inversiones blindan los derechos del capital y de las corporaciones transnacionales. Además, si en los 90 el neoliberalismo se planteaba reducir el Estado y dejar vía libre a los mercados, ahora con los nuevos tratados y acuerdos de comercio e inversiones se busca un Estado fuerte que garantice los beneficios de las transnacionales. El Estado es imprescindible para la acumulación de la riqueza del capital y para dirigir y reformar la sociedad al servicio de la grandes corporaciones. Los tratados y acuerdos mencionados, fortalecen los derechos de las mismas.

d. La arquitectura de la impunidad –la cadena de dominación- la conforman los tratados y acuerdos de comercio e inversiones y el conjunto de normas de los Estados matrices de las empresas transnacionales y de los Estados huéspedes de las mismas. Así, los derechos de las empresas transnacionales españolas en México, gozan de la tutela de las normas derivadas del Acuerdo para la Promoción y Protección Reciproca de las Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España, el Tratado de Libre Comercio entre México y la Unión Europea y todo el conjunto de normas aprobadas por los gobiernos españoles en favor de sus empresas transnacionales –apoyo diplomático, político, económico…- y de los gobiernos mexicanos favorable a las privatizaciones, las desregulaciones de los derechos sociales, medioambientales, fiscalidad…y legislaciones favorables a las inversiones extranjeras.

e. Las normas de comercio e inversiones están impregnadas de la trilogía del Consenso de Washington, es decir, de las políticas de privatización, de las desregulaciones generalizadas y de la quiebra de las políticas públicas, junto al fortalecimiento de las políticas de represión.

4. Los principios ad hoc de los tratados y acuerdos de comercio e inversiones

Son principios demoledores –abiertos a la interpretación creativa y expansiva de despachos de abogados y árbitros favorables al poder corporativo- para los intereses de las mayorías sociales y que dotan de una gran fortaleza a los derechos de las empresas transnacionales.

a.Quiebra del principio de igualdad desde las relaciones de poder.

Una interpretación fundamentada en la equidad implica tratar igual a los iguales, pero no igual a los desiguales. No permitir cláusulas de acción positiva a favor de los sectores sociales y económicos más desfavorecidos de los países empobrecidos, significa apuntalar prácticas discriminatorias. Firmar contratos, aprobar tratados de comercio e inversiones y aceptar ajustes estructurales bajo la falsa premisa de la igualdad entre las partes, es situar a las relaciones asimétricas de poder en el centro de la técnica jurídica.

 Los tratados y acuerdos se sustentan en esta interpretación del principio de igualdad: tratar igual a las empresas transnacionales y a las pequeñas empresas nacionales, lo que es esencialmente discriminatorio.

 b. Trato Justo y Equitativo. Es un concepto jurídico indeterminado que puede adolecer de cierta inseguridad material; pero, enmarcado y dirigido a la protección del inversor extranjero frente al Estado receptor, queda perfectamente delimitado. Por tanto, el Estado receptor no puede discriminar al inversor extranjero y deberá tratarle de manera justa y equitativa, lo que requiere un escenario legal estable y compatible con las expectativas del inversor extranjero. ¿Tratar igual a los desiguales es justo y equitativo?

c. Trato Nacional. Es un principio central en el funcionamiento de los tratados y acuerdos de comercio e inversiones. Toda ventaja concedida a los inversores nacionales debe extenderse a los extranjeros. Es decir, los inversores nacionales no pueden recibir ayuda alguna del Estado ya que implica quebrar el principio de trato nacional. El apoyo de la administración a empresas de economía solidaria o a circuitos cortos de producción se debe extender a las empresas transnacionales de los agronegocios. Con el trato nacional, por otra parte, la privatización de un servicio público hace muy difícil la reversibilidad del mismo.

 d. Nación Más Favorecida. Las ventajas que acuerden mutuamente dos Estados en un tratado bilateral - o entre Estados en un tratado regional- se extiende automáticamente a los tratados que éstos celebren con otros Estados donde se incluya la cláusula de nación más favorecida, cláusula generalizada en la mayoría de los tratados bilaterales. La idea es que en base al principio de no discriminación no se lesione al inversor extranjero. Lo acordado en los tratados y acuerdos de comercio e inversiones marca, por sus dimensiones cualitativas y cuantitativas, pautas generales para el comercio mundial.

 d. La cláusula paraguas. Permite a las empresas demandar a los Estados no solo por incumplimientos del Tratado si no por incumplimientos contractuales de un acto soberano no comercial, como las políticas públicas. Bajo semejante régimen las empresas pueden contrarrestar las políticas sanitarias, de protección del medio ambiente, de regulación de las finanzas, de las relaciones laborales… reclamando a los Estados daños y perjuicios ante tribunales extrajudiciales de carácter arbitral. La soberanía de los parlamentos queda supeditada a la cláusula mencionada.

 e. Expropiación directa o indirecta e indemnizaciones rápidas, adecuadas y eficaces. Incluye cláusulas sobre las indemnizaciones en caso de expropiaciones u “otras medidas de efecto equivalente”. Se parte de considerar que toda medida, ley, reglamento, acto administrativo... que provoque daño en el patrimonio del inversor debe ser compensado. Además debe tenerse en cuanta tanto el daño emergente como el lucro cesante. Es decir, una inversión paralizada por el poder público debe ser compensada tanto por la cantidad gastada como por el futuro beneficio dejado de percibir.

f. Ausencia o prohibición de requisitos de desempeño. Los tratados y acuerdos suelen prohibir o no regular los requisitos que exigen determinadas conductas por parte del inversor para aceptar la inversión extranjera: utilizar materia prima nacional, contratar mano de obra nacional, exportar parte de la producción para aumentar divisas...

5. Los tratados y acuerdos de comercio e inversiones fomentan la privatización del poder legislativo y del poder judicial

Los tratados y acuerdos de última generación avanzan en la privatización de los procesos legislativos (Hernández Zubizarreta, 2015b).

Las empresas transnacionales se introducen en los procesos normativos y penetran en el marco regulatorio abierto a fórmulas de cooperación reguladora y generadora de coescritura de legislación; fenómeno conocido en la elaboración de normas tipo. Además del poder fáctico, los lobbies tendrán presencia directa o indirecta en la elaboración de las normas.

Convergencia reguladora en el Tratado Transatlántico de Comercio e Inversiones entre la Unión Europea y Estados Unidos (TTIP).

Junto a la armonización de regulaciones por el método de la desregulación antes mencionado, los lobbies transnacionales adquieren por medio del TTIP una presencia insospechada. El Consejo de Cooperación Reguladora –que en principio parece que lo formarán los responsables que establezcan las agencias de EEUU y la Comisión de la UE- es un filtro regulador de todas las normas comunitarias – pasadas, presentes y futuras- que colisionen con el Tratado y que implica, además, la presencia directa e indirecta de los lobbies transnacionales. Actúa al margen de los Estados e instituciones; es un poder legislativo supranacional fuera de todo control democrático.

 La convergencia reguladora afecta, también, a todas la Administraciones Públicas (locales, autonómicas y centrales); a la legislación básica, a la ejecución de la misma y a los actos delegados. Las excepciones y defensas genéricas de los derechos sociales que el TTIP prevé quedan subordinadas a “que no comprometan las ventajas derivadas del acuerdo”; la coherencia reguladora implica que todo tipo de estudio de impacto medioambiental o social, toda evaluación de daños… no debe establecer más “rigor del estrictamente necesario”, es decir, deben ser coherentes con los derechos de las empresas transnacionales.

 Por otra parte, la transparencia requiere consultar toda medida potencial a proveedores e inversionistas como si fueran “representantes públicos”, y por último, se pueden ampliar temas no incluidos en el tratado por la vía del nexo normativo al margen del procedimiento de aprobación del mismo; es un texto abierto al servicio de las transnacionales.

El Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP) regula en el capítulo referido a la transparencia, la obligación de los Estados que forman parte del acuerdo de notificar y abrir consultas sobre cualquier modificación normativa -incluida la constitucional- que afecte a los contenidos del TPP. Las facultades soberanas del poder legislativo quedan subordinadas a los mecanismos administrativos previstos en el capítulo referente a la transparencia.

Mecanismos de resolución de diferencias inversor–Estado. La privatización del poder judicial

a.Los tribunales arbitrales nacieron para resolver conflictos entre Estados; el neoliberalismo amplía su labor a conflictos entre Estados y particulares. Así, las corporaciones transnacionales —personas de Derecho Privado que representan intereses particulares— pueden demandar a los Estados ante tribunales internacionales de arbitraje, prevaleciendo su propio interés sobre el interés general. Solo las empresas tienen la posibilidad de demandar a los Estados, no al revés; es una asimetría al servicio del capital transnacional.

b. Las personas y los pueblos que sufren la vulneración de sus derechos por las prácticas de las empresas transnacionales, por su parte, ¿ante qué tribunal internacional pueden interponer sus denuncias? Mientras en Argentina, por un lado, la nacionalización de la filial de Repsol puso en marcha la “arquitectura de la impunidad”, con la petrolera ejerciendo acciones legales ante tribunales argentinos, españoles y estadounidenses e interponiendo un recurso ante el Centro Internacional de Arreglos sobre Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) —tribunal internacional de arbitraje dependiente del Banco Mundial— en base al Acuerdo de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones entre Argentina y España, los mapuches, por otro, únicamente pueden defender su vida y su integridad como pueblo ante los tribunales argentinos. No puede demandarse directamente a Repsol —ni a ninguna empresa transnacional, claro— ante un tribunal internacional; es una justicia para ricos.

c. En los tratados y acuerdos de comercio e inversiones se suelen mencionar, cuando se mencionan, los derechos humanos, laborales, medioambientales, sociales, culturales… de manera retórica. Se vinculan a procedimientos muy burocratizados y, lo que es más grave, carentes de eficacia jurídica; se desplazan al territorio de la retórica jurídica -cercana al Derecho blando- muy alejada de la precisión y eficacia con que se regulan los derechos del capital y de las empresas transnacionales.

 De este modo, los jueces del citado tribunal deberán aplicar, fundamentalmente, las normas comerciales y de inversiones que los tratados y acuerdos contengan. Es decir, no cruzarán el sistema internacional de derechos humanos con las reglas de comercio e inversiones, lo que implica desconocer que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es jerárquicamente superior al contenido de cualquier tratado comercial; de lo contrario se vulneran, al menos, el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas y el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.

d. El planteamiento de los tratados y acuerdos de comercio e inversiones se construye sobre el concepto de “seguridad jurídica” vinculado a la lex mercatoria, cuyo único fundamento resulta ser la protección de los contratos y la defensa de los intereses comerciales de las compañías multinacionales. Se pretende así proteger las inversiones de las transnacionales extranjeras eludiendo la normativa comunitaria, nacional e internacional sobre los derechos humanos, sociales y medioambientales. Pero la seguridad jurídica es un principio internacional que no debería estar vinculado únicamente a valoraciones económicas: la verdadera seguridad jurídica es la que sitúa al Derecho Internacional de los Derechos Humanos por encima de la lex mercatoria, es decir, a los intereses de las mayorías sociales frente a los de las minorías que controlan el poder económico. Las constituciones nacionales y las normas que componen el Derecho Internacional de los Derechos Humanos deben prevalecer sobre las normas de comercio e inversiones.

- Juan Hernández Zubizarreta es Profesor de la Universidad del País Vasco y miembro del Observatorio de Multinacionales en América Latina (OMAL)

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