Uno de los aspectos más preocupantes de la dinámica que caracteriza la actual globalización neoliberal es, sin duda, el desmantelamiento de los derechos laborales, medioambientales, sociales y humanos tanto en el Sur como en el Norte global. Es una dinámica que cuestiona el derecho de los pueblos a decidir libremente sobre su futuro y de la soberanía de los Estados. Esta situación es el resultado de la concepción de un nuevo sistema económico y de una nueva lógica corporativa por las elites político-económicas de los países occidentales y las instituciones económicas y financieras internacionales, con la complicidad de las oligarquías de los países del Sur. En paralelo, se consolidaron los derechos comerciales de los principales agentes del actual sistema capitalista predador: las empresas transnacionales. ¿Cómo llegamos a esta situación? ¿A través de qué instrumentos estas entidades concibieron esa nueva arquitectura jurídico-económica? Y sobre todo, ¿cómo pueden los pueblos, las organizaciones y los movimientos que luchan por la justicia social contrarrestar esta dinámica sistémica reaccionaria y anti-popular? 

Contexto económico: neoliberalismo y la Lex Mercatoria

A partir de los años 1970, en el marco de la metamorfosis del sistema capitalista keynesiano hacia el neoliberalismo, las empresas transnacionales alcanzaron el rango de “motores del desarrollo”. Especialmente a partir de la imposición de los Programas de Ajuste Estructural (PAE) a los países del Sur Global, en el marco de la crisis de la deuda. Así comenzó el periodo de privatizaciones de grandes empresas públicas, la desregulación sistemática de los aparatos económico-industriales nacionales y los derechos sociales y ambientales. Las empresas transnacionales se impusieron así en los sectores estratégicos de la economía de los países “enfermos[1]. 

Frente a la "enfermedad" de la deuda, se necesitaban "doctores" para encontrar las medicinas adecuadas. Es aquí donde entran en juego las instituciones económicas y financieras internacionales, como el FMI, el Banco Mundial y la OMC, entre otros. Los pretendidos "doctores", en realidad, se encuentran en el origen de la enfermedad. 

Las condiciones exigidas por estas entidades a los países del Sur (y en el marco de la actual crisis económica a algunos países del Norte) obligaron las economías a abrirse a las empresas transnacionales. Era una tarea simple: abrir, liberalizar el comercio y aceptar la posición dominante de las grandes empresas transnacionales. Desde el principio, la actividad de las corporaciones estuvo asociada a ingentes violaciones de los derechos y normas internas de los países.

Con el fin de asegurar la sobrevivencia de este cuadro era necesario desarrollar un marco jurídico-normativo que protegiera cuidadosamente a estas empresas. Este marco es conocido hoy en día bajo el nombre de Lex Mercatoria[2], a través de la cual se formalizó la nueva estructura económica internacional, teniendo al centro el poder corporativo transnacional.

Nos enfrentamos hoy en día a un nuevo Derecho internacional privado, erigido a propósito para el poder corporativo. Y nos plantea un desafío al carácter democrático y popular del sistema de Derecho internacional: se está construyendo un derecho que prevalece sobre el Derecho internacional de los derechos humanos, sobre el Derecho internacional laboral y sobre las normas medioambientales. En este sentido, tiene que quedar claro la instrumentalización del Derecho por las élites político-económicas, con el fin de crear un escudo de protección jurídico (coercitivo y vinculante) para sus intereses. El jurista Alejandro Teitelbaum lo explica de la siguiente manera : “Lo jurídico, o el derecho, no es una referencia trascendente para un ser humano abstracto, sino el sistema regulador de las relaciones sociales en una sociedad determinada en un momento dado de su historia, resultante de la relación de fuerzas entre las clases o grupos en ese momento[3]“.

Puntualizamos lo siguiente: la columna vertebral del sistema capitalista actual es el poder corporativo. Este poder no es homogéneo, es necesario verlo de manera dialéctica, como un conjunto de actores; los del poder político (los representantes de los Estados) y los del poder económico (las empresas, los bancos, las lobbies etc.). Estos dos poderes se han fundido de tal forma que hay un espacio en donde Estados, empresas, instituciones, lobbies, trabajan de manera conjunta para favorecer los intereses de las élites capitalistas globales. Hoy en día este poder se materializa, sobre todo, a través del poder de las empresas transnacionales.

Este poder corporativo es multidimensional. Es económico porque las transnacionales tienen un poder monopólico económico, financiero y comercial sobre gran parte de la cadena de valor, producción y comercialización; es también político, por que como plantea OMAL “para las transnacionales son moneda de uso corriente las estrechas relaciones entre gobernantes y empresarios, no hay más que ver las ‘puertas giratorias’ que interconectan el mundo empresarial con el de la política” [4] ; es también cultural puesto que pueden modelar nuestras sociedades, nuestras ideas y valores ; y, por supuesto, es jurídico. 

El poder corporativo se materializa a nivel internacional gracias a la existencia de un régimen económico-comercial bien preciso.

El régimen de comercio e inversión

El retroceso de las conquistas sociales de los pueblos se hizo, y se continúa haciendo, en el marco de la extensión del sistema neoliberal al mundo entero a través de un nuevo régimen de comercio e inversión controlado por el poder corporativo. Como hemos apuntado, a este nuevo marco se acompañó el desarrollo de un marco jurídico capaz de cristalizar las raíces de este nuevo sistema.

Plantamos ahora la pregunta central de este artículo: ¿Qué es este régimen de comercio e inversión? ¿Cómo combatirlo y qué alternativas proponer?

Una multitud de acuerdos de libre comercio y de inversión (bilaterales, regionales o multilaterales) forma parte de este régimen. Estos acuerdos han desmantelado progresivamente, vaciado de su substancia y primacía a las normas internacionales y nacionales, en favor de las transnacionales y del capital inter y transnacional[5]. El hecho de haber ganado la batalla de la primacía legal, permite a este sistema desmantelar la soberanía de los Estados, atacarlos cuando éstos deciden adoptar políticas económicas a favor de sus pueblos, en contra de los intereses corporativos. De esta manera las transnacionales continúan actuando en total impunidad, sin rendir cuentas por sus crímenes y violaciones.

En otras palabras, esta red de acuerdos funciona como un sistema de “vasos comunicantes” que permiten a las políticas neoliberales circular y, sobretodo, penetrar en las economías[6].

Su elemento fundamental es el carácter vinculante y coercitivo, necesario para garantizar su plena aplicación. Como se decía, las legislaciones internacionales, como también las Constituciones nacionales, se subordinan a los acuerdos. Y en caso de no cumplimiento, dispositivos de coerción política entran en juego: presiones, sanciones económicas, diplomáticas y, en el peor de los casos, hasta intervenciones militares[7].

Además, en el marco de estos acuerdos, las transnacionales se benefician de disposiciones que declaran la posibilidad de recurrir a mecanismos de arbitraje para las diferencias inversor-estados. En dichos mecanismos, las empresas pueden perseguir a los Estados ante tribunales de arbitraje (como el Centro Internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones del Banco Mundial) para defender y hacer primar sus intereses y derechos comerciales. Sin embargo, lo contrario no es posible. Los Estados no pueden perseguir a las empresas en caso de violaciones de la legislación nacional e internacional, en caso de crímenes o violaciones de los derechos fundamentales de sus pueblos.

Asistimos a casos de Estados perseguidos y obligados a pagar multas hasta billonarias por haber decidido adoptar medidas para mejorar las infraestructuras, las condiciones laborales, las medidas de protección medioambiental etc[8]. En otras palabras, se priva a los Estados de su propia soberanía y en cambio se habilita a las empresas a interferir.

¿Qué hacer?

Se trata de la pregunta predominante y omnipresente ante la situación actual. La Campaña mundial para desmantelar el poder corporativo y poner fin a la impunidad (una coalición de más de 200 organizaciones, movimientos sociales, sindicatos, organizaciones campesinas etc.) hizo propuestas concretas en este sentido. Estas fueron emitidas en el marco de las negociaciones en la ONU sobre la adopción de un instrumento jurídico vinculante sobre empresas transnacionales y derechos humanos.

La Campaña mundial emitió las siguientes proposiciones:

1. … el reconocimiento necesario de la soberanía del Estado, y su derecho para regular en el contexto de su obligación para proteger los derechos humanos de sus ciudadanos y el compromiso de desarrollar un modelo alternativo de economía que ponga a las necesidades básicas de las personas antes que los lucros de las empresas.
2. …garantizar la primacía y superioridad del marco general de los derechos humanos en relación a las políticas de comercio e inversiones, acuerdos y contratos; marco que asegura los derechos de todas las mujeres y hombres – campesinos, pescadores y pueblos indígenas – a sus medios de vida; de los trabajadores al trabajo decente, condiciones seguras de trabajo y un salario digno; de los derechos de la naturaleza y la protección de los servicios públicos y el interés público.
3. … revertir los actuales mecanismos de reglamentación de las diferencias y la privatización de la justicia que promueve el sistema abusivo actual, tal como se lo practica hoy en el CIADI y en otros mecanismos de arbitraje. Y establecer un sistema de regulación de la inversión que incluya la resolución de las disputas pero que garantice a los Estados su soberanía y resuelva los conflictos de forma tal que no comprometa el interés de los ciudadanos.
4. Prohibir la actual industria de arbitraje secreta y extremamente cara, que beneficia a un pequeño grupo de grandes empresas (principalmente de Europa y Estados Unidos).
5. … regular las transacciones financieras y la especulación, prohibir prácticas de evasión fiscal y “transferencia de precios”.
6. Proveer mecanismos razonables y accesibles para facilitar el acceso a la justicia a comunidades afectadas, destruidas por políticas de comercio e inversiones orientadas a la explotación y el extractivismo depredador[9].

El proceso de negociación en la ONU abrió un espacio político muy importante para luchar contra este régimen que permite la impunidad del poder corporativo. Se trata de un proceso innovador por que abrió también un nuevo espacio jurídico, en donde se aspira a desarrollar una nueva rama del Derecho internacional y un tratado de carácter vinculante.

La Campaña, como plataforma representativa de los pueblos afectados por el poder corporativo, está participando con propuesta concretas, como las mencionadas, para acabar con este régimen de comercio e inversión. Gracias a estos esfuerzos, se está consiguiendo incluir la narrativa propuesta por la Campaña en la mesa de negociación. Muchos países interiorizaron esta narrativa y la hicieron propia. Es necesario continuar presionando para crear la correlación de fuerzas necesaria para que este proceso triunfe, contribuyendo a los intereses populares.

Es un proceso histórico, con un desafío enorme. De hecho, es una lucha en defensa de los derechos fundamentales de los pueblos, de la naturaleza y de la democracia en su conjunto.

Raffaele Morgantini, suizo-boliviano, es integrante del CETIM (Centre Europe Tiers-Monde), centro de investigación suizo.