El 10 de octubre de 2016, como abogados del ex presidente Luiz Inácio Lula da Silva, presentamos durante una entrevista periodística el concepto de lawfare para designar el uso perverso de las leyes y procedimientos legales con fines de persecución política, con tácticas y características específicas. El hecho se describe en un reportaje titulado "La defensa de Lula dice que Lava Jato utiliza las leyes como ‘arma de guerra’ para desmoralizar al enemigo", del periódico O Estado de S. Paulo. Buscamos, en ese momento, a partir de un amplio estudio científico, mostrar la realidad de Lula frente a la actuación de una parte del sistema de justicia brasileño. Desde entonces, se ha escrito y hablado mucho sobre el término “lawfare”.

Verificamos, sin embargo, que no todas estas referencias al lawfare son correctas a la luz de los criterios científicos que guiaron la propuesta que hicimos sobre el concepto en esa oportunidad o con la lectura actual que hacemos sobre el fenómeno. Muchas veces, el término ha sido utilizado como sinónimo de judicialización de la política, un fenómeno que, aunque real, no debe confundirse con el lawfare.

El término "lawfare" proviene de la combinación de dos palabras de la lengua inglesa con una gran fuerza retórica: law (derecho) y warfare (guerra). Antes de retomar el verdadero significado de “lawfare”, según nuestra percepción, es necesario recurrir a un breve hecho histórico. En 2001, el General de División Charles J. Dunlap Jr. utilizó por primera vez el término "lawfare" en un texto escrito para la Kennedy School de Harvard, en el que reflexionaba sobre las formas de los "conflictos modernos", que utilizan la aplicación o mala aplicación de las leyes para reemplazar el campo físico de las batallas.

Bajo la perspicaz visión de dicho autor, la ley puede ser vista como un arma y, de la misma manera, puede ser utilizada para el bien y para el mal. Dice: "El derecho es muy similar a una herramienta o arma que puede ser usada apropiadamente de acuerdo a las más altas virtudes del estado de derecho - o no. Todo depende de quién lo esté manejando”.

John y Jean Comaroff, antropólogos jurídicos de la Universidad de Harvard, han publicado reflexiones relevantes sobre la práctica del lawfare con fines militares, políticos y empresariales. Las publicaciones de estos profesores fueron muy inspiradoras para desarrollar y presentar un concepto de lawfare teniendo en cuenta las situaciones que están ocurriendo en Brasil y en varios lugares del mundo, no sólo en el campo político, sino también en el campo geopolítico y empresarial. Cualquier persona o entidad puede ser objeto de un uso indebido de la ley para fines ilegítimos.

Así como en la guerra, el lawfare actúa en dimensiones. De las diversas dimensiones de la guerra, tres pueden relacionarse fácilmente con el lawfare: la geografía, el armamento y las externalidades. Analizaremos brevemente cada una de ellas.

En la guerra convencional, los campamentos y campos de batalla se eligen cuidadosamente a la luz de las ventajas o desventajas geográficas para luchar contra el enemigo. Los ejércitos hacen un uso estratégico de la cartografía, del paisaje y de la geografía. La importancia de la elección geográfica es, por tanto, decisiva para lograr el éxito en una guerra, o, en palabras del clásico Sun Tzu, "un presagio de victoria". En el lawfare, esta lógica se aplica a la elección del juez o los tribunales más propensos a aceptar la tesis jurídica utilizada por sus practicantes.

La segunda dimensión de la guerra se refiere al arma con la que se combate, al armamento que será más eficaz para enfrentar determinado enemigo. En el lawfare, este armamento está representado por la elección de la ley o leyes para alcanzar el objetivo - con la retiro de su patrimonio, de su reputación o incluso de su libertad. No necesariamente, la ley utilizada es nacional. Una realidad en Brasil, por ejemplo, es la aplicación, en diversos casos, del “Foreign Corrupt Practices Act” (FCPA), una ley estadounidense utilizada para extender el poder de Estados Unidos para castigar y recaudar dinero.

La tercera dimensión tanto de la guerra y como del lawfare se refiere a las externalidades, es decir, al entorno creado para utilizar las armas legales contra el enemigo elegido. Los medios de comunicación son un medio poderoso para crear un ambiente propicio para la aceptación y legitimación de la persecución legal inherente al lawfare. Estimula el clima de presunción de culpabilidad del enemigo elegido.

Las externalidades en el lawfare, en esta perspectiva, también están intrínsecamente ligadas al fenómeno conocido como "guerra de la información", que consiste en el tratamiento estratégico de los datos con el objetivo de obtener una ventaja competitiva sobre el adversario.

Por regla general, el lawfare es practicado por aquellos que detentan el poder del Estado, aquellos que pueden definir lo "lícito" y lo "ilícito". Pero tampoco se puede descartar que los agentes privados que detentan poder, político y económico, puedan adoptarlo. La triste realidad actual de Brasil es el resultado de una intensa práctica de lawfare. (Traducción ALAI)

- Cristiano Zanin y Valeska Martins, abogados especializados en litigios complejos y transnacionales y crisis legales.

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