Ni siquiera en el escenario de la crisis pandémica las transnacionales sacian su apetito leonino. Muchas de ellas preparan ya procesos contra algunos de los Estados que aplicaron leyes de emergencia para confrontar al COVID-19. Argumentan que sus intereses económicos se vieron perjudicados por medidas de protección social.

El impacto de la pandemia se muestra con toda su crudeza. Y es solo el inicio. Como la señalaba ya en abril pasado la UNCTAD (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo) la crisis podría reducir la inversión mundial en un 40%. Convocaba entonces a la comunidad internacional a destinar 2,5 billones de USD para paliar el efecto de la misma en los países denominados “en desarrollo”.

En esta situación imprevisible muchos gobiernos han tomado medidas para apoyar la producción nacional; a ciertas empresas -en general nacionales-; para contrarrestar el efecto del desempleo total o parcial y, además, para reforzar la salud pública y el sistema social. En algunos casos, ese paquete, incluyó suspensión de pagos a firmas privadas o la recuperación – o puesta en tutela- de otras especializadas en fabricar equipo médico-sanitario de primera necesidad.

Estas decisiones ejercerán en el futuro cercano una presión sin precedentes en los presupuestos públicos, ya de por sí limitados en el Sur Global… “Además, podrían provocar  una ola de demandas arbitrales por parte de las multinacionales y sus abogados especializados en inversiones”, alertan en un reciente estudio  denominado  “Los especuladores de la pandemia” (https://longreads.tni.org/los-especuladores-de-la-pandemia/) cinco de las expertas del Instituto Transnacional (Transnational Institute, TNI), con sede en Ámsterdam y dedicado a la investigación de grandes temas internacionales (https://www.tni.org/es).

Esas demandas a los Estados por parte de las multinacionales cuentan con un soporte jurídico: el mecanismo de resolución de controversias inversor-Estado (ISDS, en sus siglas inglesas). Dicho instrumento, presente en todos los tratados de protección de inversiones, permite demandar a los Estados que dicten leyes o decretos que afectan de una u otra forma las actividades comerciales de las multinacionales. No importa si dichas medidas fueron tomadas en condiciones de emergencia como la actual y en el marco, por ejemplo, del cataclismo sanitario más violento que haya padecido el planeta en su historia reciente.

Confrontar a los Estados judicialmente está admitido -muchas veces en letra pequeñita y casi ilegible- en todos los convenios internacionales. Con el agravante, como lo señala el TNI, que se establece un “sistema de justicia privado paralelo que solo funciona en una dirección”, ya que los Estados no tienen el derecho de demandar ante los tribunales de arbitraje a aquellas empresas que no respeten las normas nacionales o locales.

Según la UNCTAD, existen actualmente más de 1000 demandas inversor-Estado a nivel mundial. Número que podría explotar a raíz de la pandemia.

Sectores activos de la sociedad civil mundial impulsan desde hace más de una década, aunque todavía con éxitos relativos, la posibilidad de procesar a las multinacionales. Amparados en los Principios Rectores de las Naciones Unidas elaborados en 2008 por el profesor de origen austríaco John Ruggie. En Suiza, por ejemplo, uno de los temas importantes del debate político actual es en torno a la Iniciativa Popular a favor de Multinacionales Responsables (https://initiative-multinationales.ch/ ) que se votará en los próximos meses. La misma exige a las transnacionales helvéticas el respeto de los derechos humanos y ambientales en todo el mundo, sin excepción, de acuerdo a las mismas condiciones que deben acatar en Suiza.

Guillotina para Latinoamérica

El sitio Web ISDS Impactos publica un extenso estudio que afirma que Argentina, Venezuela, Bolivia, Ecuador, México y Perú son pasibles de 206 demandas -el 73% del total continental- de parte de grandes empresas. (http://isds-americalatina.org/en-numeros/).

Según el estudio, las demandas inversor-Estado se multiplicaron en las dos últimas décadas, pasando de 6 casos conocidos en 1995 a 983 en la actualidad. De ese total, América Latina y el Caribe, soporta 282 acusaciones, es decir casi el 30% del total mundial. De los casos ya resueltos, en un alto porcentaje, los Estados han sido condenados. 91 demandas fueron promovidas por firmas de Estados Unidos.  Otra parte importante, impulsadas por sus pares europeas, y otras, por canadienses. Los principales sectores en “conflicto” son el agua, la electricidad, la comunicación, petróleo, seguros, así como la manufactura y minería.

Los cuatro países latinoamericanos más castigados son Argentina, Venezuela, Bolivia y Ecuador. Argentina, fue condenada a pagar en 40 ocasiones sobre 45 casos arbitrados, lo que representa un monto total de 9.226 millones de dólares. En tanto Venezuela, perdió 22 de 33 demandas, con una incidencia de 18.024 millones de dólares. Bolivia, fue condenada por todos los tribunales arbitrales – 13 sobre 13- lo que le representa un monto de 902 millones de dólares. En tanto Ecuador, que perdió 15 de 19 de las acusaciones de que fuera objeto, fue condenado por 2.224 millones de dólares.

Sumando los montos a pagar a los inversores, se contabiliza más de 31.000 millones de dólares. El estudio recuerda que con un tercio de esa cifra (en torno a 10.000 millones de dólares) las Naciones Unidas estima que se podría superar la pobreza extrema en 16 países latinoamericanos.  El informe confirma que el monto más alto ya pagado a raíz de una demanda son los 5.000 millones de dólares que Argentina debió abonar a la empresa Repsol en un acuerdo de partes. Este instrumento, juntos con las fugas de capitales y la deuda externa, constituyen mecanismos brutales contra las economías nacionales.

Jaque a la España “social”

El lunes 25 de mayo, el periódico español en línea Público difundió un artículo titulado “España expuesta a demandas millonarias por las medidas sociales ante la Covid-19” (https://blogs.publico.es/dominiopublico/33087/). En el mismo se hace mención a los Decretos-Ley del 14 y 31 de marzo pasado que impuso medidas excepcionales por la pandemia.  “Lo inversores extranjeros podrían demandar al Estado español ante tribunales arbitrales internacionales…” Y menciona, como ejemplo, que los abogados de la oficina española Garrigues han llegado a afirmar que la crisis global que se avecina es “una oportunidad para revolucionar el arbitraje y mejorarlo y reforzarlo ante la jurisdicción estatal”. 

Explica, además, que hace apenas unos días la Asociación Española de Empresas Gestoras de los Servicios de Agua Urbana (AGA) alertaba que las medidas de emergencia del gobierno amenazaban con el “riesgo de insolvencia para los operadores del ciclo urbano del agua”. Entre estas decisiones gubernamentales se encuentra la de prohibir a los proveedores de agua, gas y electricidad de suspender el servicio a las familias más vulnerables.

España, siempre según Público, firmó 87 Tratados Bilaterales de Inversión en vigor y 77 Tratados con alguna disposición sobre protección a las inversiones.  “Debe abandonar los Tratados de Protección de Inversiones”, afirman desde la Campaña No a los Tratados de Comercio e Inversión que ha tomado peso en las últimas semanas. Solo en el caso del Tratado sobre la Carta de Energía, se contabilizan a inicios del año 2020 condenas de pago a los inversores de un monto de 1.080 millones de euros. Lo que representa 4 veces lo que el gobierno va a invertir para reforzar los servicios sociales para apoyar a los ancianos en residencia y dependientes.

Buitres al acecho

El 26 de marzo, uno de los días cruciales para Italia durante la pandemia y momento en que superaba 8000 muertes sin saber cómo frenar su avance, la oficina italiana de abogados ArbLit publicó un artículo titulado ¿Podrían las medidas de emergencia de COVID-19 dar lugar a reclamaciones de inversión? Primeras reflexiones desde Italia".

Como lo recuerda un documento del 18 de mayo pasado difundido por el Corporate Europe Observatory (Observatorio Europeo sobre las Corporaciones) https://corporateeurope.org/en/2020/05/cashing-pandemic-how-lawyers-are-preparing-sue-states-over-covid-19-response-measures,  la preocupación de ese grupo de abogados no estaba en la Italia real. Más bien, en evaluar aceleradamente, si en las medidas tomadas por el Gobierno italiano debido al coronavirus, se podrían encontrar los argumentos para que inversores extranjeros puedan demandar a Italia, teniendo en cuenta los tratados de inversión firmados con otros Estados.  Y llegaban a la conclusión que cuando la emergencia termine, los Estados tendrán que enfrentar las demandas de arbitraje presentadas por inversionistas extranjeros en el marco de cualquier tratado bilateral de inversión aplicable.

Luego de desarrollar en detalle diez “Escenarios” o pistas analíticas sobre el tema, el Observatorio, argumenta que nunca ha sido mayor la importancia de evitar las demandas ISDS como ahora, en un momento en que la situación sanitaria mundial se ve agravada por la explosiva crisis económica. Y llama a una “moratoria inmediata de las demandas ISDS en general”, anticipando que existe ya una propuesta de suspender las demandas de esos mecanismos relacionados con el COVID-19.

El Observatorio Europeo no descarta que ciertos países, unilateralmente, se retiren de acuerdos existentes, como lo han hecho Sudáfrica, Indonesia e India. Otros han denunciado unilateralmente algunos de sus acuerdos bilaterales de inversión.

Recientemente, 23 Estados miembros de la Unión Europea firmaron un tratado que pondrá fin a unos 130 tratados bilaterales de inversión intra europea. Italia se ha apartado del Tratado de la Carta de la Energía que es básicamente un gran acuerdo de ISDS para el sector energético.

En un reciente blog sobre COVID-19 y el derecho de la inversión internacional, informa el Observatorio, juristas progresistas plantearon dos preguntas clave: "¿Cuál es la justificación para mantener un enclave jurídico en el que los agentes económicos más ricos tengan derecho a un trato más favorable que los demás segmentos de la sociedad que sufren de manera desproporcionada como consecuencia de la pandemia y las respuestas a la misma? ¿Por qué los agravios de los inversionistas frente a los Estados merecen una protección más sólida que la obligación de garantizar un nivel de vida adecuado a la población en general?".

Estas preguntas llegan a la médula del problema. ¡No hay lugar para un sistema de justicia paralelo para las corporaciones! ¡ISDS tiene que terminarse!, concluye el Observatorio Europeo.

Sergio Ferrari, desde Berna, Suiza