En 1902, Gran Bretaña, Alemania e Italia impusieron un bloqueo naval a Venezuela después de que el presidente Cipriano Castro se negara a honrar deudas y pagar daños y perjuicios incurridos por empresas y ciudadanos europeos durante las guerras civiles que siguieron a la independencia de la República de España. Los gobiernos occidentales todavía emplean la intervención violenta en la actualidad cuando la consideran necesaria, pero la mayoría de las veces sus intereses comerciales están protegidos por tratados comerciales internacionales y acuerdos de inversión. De estos, más de 2.750 Tratados Bilaterales de Inversión, Tratados Multilaterales de Inversión y Tratados de Libre Comercio contienen lo que se conoce como mecanismos de Solución de Controversias entre Inversionista y Estado (conocido como ISDS por sus siglas en inglés) mediante los cuales los inversionistas extranjeros pueden demandar a los países anfitriones por prácticas discriminatorias que afectan su rentabilidad futura.

Los reclamos de ISDS no son atendidos por tribunales nacionales, sino por árbitros supuestamente independientes en una serie de instituciones, incluido el Centro Internacional de Arreglo de Controversias con Inversores (CIADI) del Banco Mundial, donde se atienden la mayoría de los reclamos, la Corte de Arbitraje Internacional de Londres y la Cámara de Comercio Internacional. Cada parte designa a un árbitro y luego acuerda un tercer árbitro para juzgar el reclamo. En la práctica, los protagonistas provienen de un pequeño grupo de abogados comerciales que, en diversas coyunturas, pueden representar a los demandantes o acusados ​​o ser el juez. No hace falta decir que, cualquiera que sea la función que desempeñen, sus tarifas pueden ascender a miles de dólares por hora, lo que lo convierte en un negocio extremadamente lucrativo.

La mayoría de los tratados brindan a los inversionistas extranjeros protección legal sustantiva con acceso a ISDS para reparación contra los estados anfitriones por cualquier incumplimiento de los términos del acuerdo. Estos incluyen el derecho a un "trato justo y equitativo", "protección y seguridad plenas", "libre transferencia de medios" y el derecho a no ser expropiados directa o indirectamente sin una compensación completa. Muchas de las normas están formuladas en términos extremadamente vagos, lo que permite a los árbitros una considerable discreción en su interpretación y aplicación.

Debido a que los inversionistas corporativos no son parte de los tratados, ellos mismos no pueden ser demandados bajo ISDS y los críticos han señalado el potencial de sesgo en el conflicto de intereses engendrado por árbitros que son recompensados ​​generosamente, sin importar quién gane, y siendo pagados en todos los casos. La revista The Economist, no conocida por sus puntos de vista radicales, resumió sucintamente las contradicciones inherentes al régimen del ISDS en este extracto de un artículo de 2014:

“Si quisiera convencer al público de que los acuerdos comerciales internacionales son una forma de permitir que las empresas multinacionales se enriquezcan a expensas de la gente común, esto es lo que haría: otorgar a las empresas extranjeras un derecho especial para presentar una solicitud ante un tribunal secreto de abogados corporativos para una compensación cada vez que un gobierno aprueba una ley para, por ejemplo, desalentar el tabaquismo, proteger el medio ambiente o prevenir una catástrofe nuclear. Sin embargo, eso es precisamente lo que han hecho miles de tratados de comercio e inversión durante el último medio siglo, a través de un proceso conocido como 'solución de controversias entre inversores y Estados', o ISDS”.

Las cifras publicadas en el informe anual de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) de 2020 muestran que desde que ISDS empezó a trascender en la década de 1970, se han realizado alrededor de 1.023 reclamaciones, aunque la cifra real será mayor porque algunas se mantienen confidenciales. Como en años anteriores, la mayoría (80%) de las 55 nuevas reclamaciones fueron hechas contra países del Sur global por inversores del Norte global (70%), siendo los dos principales Estados Unidos y el Reino Unido con siete cada uno. En 2019, los tribunales del ISDS tomaron 71 decisiones sustantivas, pero solo 39 se hicieron públicas.

América Latina ha sufrido de manera desproporcionada los acuerdos del ISDS, sobre todo debido a los tratados de inversión y los acuerdos comerciales desacertados celebrados por los gobiernos de derecha a fines del siglo pasado. Según una investigación realizada por el Transnational Institute (https://isds-americalatina.org/) de 42 estados de América Latina y el Caribe, 22 han ocasionado pérdidas financieras como resultado de las reclamaciones presentadas en su contra. Entre 1996 y 2006, se realizaron 91 reclamaciones, pero entre 2009 y 2019, la cifra había aumentado a 165, un aumento del 81%. Los seis países más afectados son Argentina, Venezuela, México, Ecuador, Bolivia y Perú con 206 casos o el 73% del total regional. Argentina ha tenido 62 reclamos en su contra, incluido uno de BG, una empresa escindida de British Gas que formaba parte de un consorcio que proporciona energía a los consumidores en Buenos Aires. Demandó al gobierno del presidente Kirchner por la pérdida de ingresos cuando se congelaron los precios de la energía tras la crisis económica de 2001.

Si a las derrotas judiciales se suman los acuerdos extrajudiciales, el 89% de las sentencias argentinas se han emitido a favor del inversionista a un costo de U $ 9.226 millones. Un solo caso, presentado por la petrolera española Repsol, le costó a Argentina U $ 5.000 millones o, dicho de otra manera, cinco veces el presupuesto de salud del país para 2019. En Venezuela, 33 casos resueltos les hicieron pagar U $ 18.024 millones en concepto de indemnizaciones, siendo la mayor indemnización U $ 8.400 millones a la empresa Conoco-Phillips. El 86% de los reclamos contra los receptores latinoamericanos provinieron de los EE. UU., Canadá y Europa y el 23% de ellos estaban relacionados con la minería, la extracción de gas y petróleo.

La Unión Europea ha sido un firme defensor de la inclusión de ISDS en sus acuerdos de libre comercio con terceros, pero está menos entusiasmada con las empresas ubicadas en la UE que presentan casos contra otros estados miembros. 23 de ellos han firmado un acuerdo para la rescisión de los Tratados Bilaterales de Inversión dentro de la UE después de que el Tribunal de Justicia Europeo dictaminara que una indemnización de 22 millones de euros contra la República Eslovaca en respuesta a una reclamación presentada por la firma de seguros holandesa Achmea, bajo los auspicios de un tratado de inversión entre los Países Bajos y Eslovaquia, era incompatible con la legislación de la UE. El fallo podría terminar efectivamente con los 196 tratados de inversión existentes dentro de la UE, pero no afecta las cláusulas ISDS dentro del Tratado de la Carta de la Energía (ECT por sus siglas en ingles) que ha sido ratificado por la mayoría de los estados europeos.

En febrero de este año, la compañía energética alemana RWE anunció que estaba demandando a los Países Bajos por una pérdida potencial de ingresos por valor de 2.000 millones de euros en virtud del ECT después de que este último anunciara que estaba eliminando gradualmente la producción de carbón. El reclamo ha causado indignación entre los activistas climáticos y ha servido para resaltar la incompatibilidad de las medidas introducidas para aliviar los efectos del calentamiento global con las actividades de búsqueda de rentas de los proveedores corporativos de energía. En 2007, España implementó una serie de medidas regulatorias para incentivar la inversión en energías renovables, pero tras el colapso económico de 2008 se retractó de algunas de ellas en 2010 para evitar incumplir los requisitos del coeficiente de endeudamiento de la UE. Esto provocó que se presentaran 40 reclamaciones de arbitraje ECT contra el Estado español por parte de empresas que decían que no se cumplirían sus `` expectativas legítimas '', a algunas de las cuales se les había aconsejado invertir allí con pleno conocimiento de que la eliminación de las subvenciones les permitiría hacer dinero de litigio.

Por definición, la firma de acuerdos comerciales internacionales invoca, hasta cierto punto, una pérdida de soberanía, pero la inclusión de ISDS tiene un efecto paralizador ya que limita, y en ocasiones elimina, la capacidad de los gobiernos para implementar cambios en beneficio de sus ciudadanos. La justificación a menudo citada para incluirlo en los acuerdos de libre comercio de la UE es que los sistemas legales de los países "en desarrollo" no son lo suficientemente sofisticados para tratar reclamos comerciales complejos en lugar de ser un mecanismo para proteger los intereses corporativos europeos. En respuesta a las crecientes críticas al ISDS, los acuerdos de inversión celebrados en 2019 han incluido modificaciones y limitaciones o, en algunos casos, lo han omitido por completo. Sin embargo, su existencia continuada en numerosos tratados es un testimonio de la enorme influencia y poder que ejerce el capital transnacional sobre los gobiernos de todo el mundo. ISDS es solo un arma más en un arsenal corporativo diseñado para mantener un sistema neocolonial de explotación que asegura el flujo de bienes y capital de los pobres a los ricos, tal como lo hizo en 1902.