La arquitectura jurídica de la impunidad es un concepto que hace referencia, en palabras de Juan Hernández, Erika González y Pedro Ramiro al “complejo entramado normativo que en las últimas décadas han venido construyendo las transnacionales —y los Estados que las apoyan— para blindar sus negocios por encima de los derechos fundamentales de las mayorías sociales, la soberanía de los pueblos y la propia democracia”.

Un elemento clave de este andamiaje son los tribunales de arbitraje -los ISDS-, un sistema de resolución de controversias entre inversores y los Estados que se encuentran en gran parte de los tratados de comercio e inversión. El Tratado de la Carta de la Energía (TCE), creado específicamente para el sector energético en 1991, es uno de los acuerdos que cuentan con este mecanismo de resolución de controversias. De hecho, es el tratado que más demandas entre inversores y Estado ha generado a nivel mundial.

A través de este sistema, los inversores pueden demandar al Estado reclamando indemnizaciones millonarias si consideran que éste ha legislado en contra de los intereses de sus inversiones, pudiendo reclamar no sólo la cantidad invertida, sino también la expectativa de ganancias que tuvieran con la inversión. Esto genera un efecto disuasorio en los Estados a la hora de legislar, ante el miedo a una posible demanda, lo cual es un enorme escollo para la realización de una transición energética ambiciosa. Es emblemático el caso de Francia, cuyo gobierno anunció en 2017 un proyecto de ley para prohibir la extracción de combustibles fósiles a partir de 2040 y limitar la renovación de permisos de explotación. Sin embargo, la ambición de la ley fue finalmente rebajada ante la amenaza de la empresa canadiense Vermilion, que la amenazó con demandar bajo el TCE.

Los tribunales, formados por árbitros privados en lugar de jueces, actúan al margen de los tribunales públicos sin tener en cuenta la legislación nacional, y además no existen instancias superiores donde recurrir sus laudos. El sistema es unidireccional, ya que sólo los inversores pueden denunciar al Estado, pero no al revés, lo cual garantiza los intereses de las empresas multinacionales.

Esta privatización de la justicia ha abierto la puerta a nueva fuente de obtención de plusvalía para los fondos de inversión, esta vez en el sector energético. Azora, célebre por la compra en 2013 de 2.935 viviendas públicas a la Comunidad de Madrid junto con Goldman Sachs, creó en 2011 una sociedad vehículo para invertir en energías renovables, Canepa Green Energy. Canepa es una de las sociedades que ha demandado al Estado español utilizando el Tratado de la Carta de la Energía, en un aparente fraude de Ley puesto que, aunque es un grupo español -según las normas del TCE una empresa no puede demandar al país al que pertenece-, tiene constituidas dos sociedades vehículo en Luxemburgo desde donde sí pueden demandar al Estado español.

Se trata de un caso paradigmático del funcionamiento del sistema de arbitraje de los tratados de inversión por diversas razones, entre ellas porque la Abogacía del Estado descubrió que uno de los tres árbitros era miembro del comité de inversiones de un fondo de litigios: Harbour Litigation Funding Limited.

Otro ejemplo clave para entender los mecanismos de obtención de plusvalía generados por la arquitectura jurídica de la impunidad son los fondos especializados en litigios. Su objeto de inversión es la compra a inversores, total o parcialmente, de los derechos de los litigios planteados contra estados en los tribunales de arbitraje, lo que conlleva una vuelta de tuerca más en el proceso de financiarización en el que el sistema está inmerso. Su tasa de éxito es muy alta, ya que realizan exhaustivos procesos de análisis antes de apostar por un caso, obteniendo recompensas multimillonarias.

En 2017, España fue condenada por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) a pagar 128 millones de euros a la empresa Eiser Infrastructure (radicada en Luxemburgo y Reino Unido) con el argumento de haber incumplido las normas del TCE por el cambio en el régimen regulador de las energías renovables realizado por el Partido Popular. Sin embargo, en 2018 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentenció que el arbitraje resultante de un acuerdo de inversión entre Holanda y Eslovaquia era incompatible con la legislación de la UE. Esto llevó al Consejo de la UE a sostener que esta sentencia debería extenderse a la aplicación al TCE, de forma que no se pueda utilizar sus tribunales de arbitraje entre países pertenecientes a la UE. Dado que el Gobierno de España usó este argumento para tratar de anular la sentencia condenatoria, Eiser decidió vender el laudo a un fondo especializado en litigios ante el riesgo de no ejecución. Finalmente, el CIADI anuló la condena por el conflicto de intereses de uno de los árbitros.

Por otro lado, a finales de 2019, Abengoa -empresa que ya por entonces se encontraba en una situación financiera complicada- comunicó a la CNMV que iba a vender una participación, por un importe de 75 millones de euros, del resultado futuro del arbitraje correspondiente a la demanda que presentó contra España a través de su filial extranjera CSP Equity Investments -de nuevo otro caso del uso de la ingeniería jurídica para saltarse las normas que impiden a una empresa denunciar al país al que pertenece-. Esta demanda se interpuso ante la Cámara de Comercio de Estocolmo en 2013 con el asesoramiento legal de Cuatrecasas también por el cambio en el régimen regulador de las energías renovables, cuyo valor asciende a más de mil cien millones de euros. A principios de 2020 Abengoa optó finalmente por no vender la participación.

De hecho, España es el país más demandado a través del Tratado de la Carta de la Energía. Si bien estas demandas están ligadas a la reforma de la regulación de las renovables, el 85% de las empresas que las interponen son fondos de inversión y otros tipos de inversores financieros con vínculos con el sector del carbón, el petróleo, el gas y la energía nuclear.

La privatización de la justicia a través de los tribunales ISDS, la posibilidad de demandar por las posibles pérdidas y por las expectativas de ganancia por cambios legislativos y la financiarización de los laudos, se convierten en una herramienta más de los diversos fondos de inversión a través de la cual extraer plusvalía de las arcas públicas. Además, es una poderosa herramienta de presión para hacer frente a posibles legislaciones que vayan en contra de sus intereses, vaciando de contenido la soberanía nacional e incluso el propio concepto de democracia.

Cuando entre los fondos de inversión pensamos en los fondos buitre imaginamos un grupo muy concreto de inversores sin escrúpulos que sobrevuelan empresas o estados a punto de quebrar para comprar por cantidades irrisorias sus deudas. En el caso de las empresas, para hacerse con ellas a precios de saldo y en el de los estados para litigar en los tribunales, reclamando cobrar el 100% de aquello por lo que pagaron una cantidad infinitamente menor.

En realidad, el elemento común de los fondos buitre es aprovecharse de circunstancias de extrema debilidad de una de las partes, de situaciones donde la correlación de fuerzas es completamente desproporcionada o en las que es posible retorcer la normas en beneficio propio hasta llegar al fraude de ley.

Bajo este prisma, las prácticas que antes llevaban a cabo un grupo limitado de fondos especializados, se han generalizado a un universo mucho mayor de inversores gracias a esa arquitectura jurídica de la impunidad y con la connivencia en muchos casos de los gobiernos.

En el sector de la energía, el caso de Abengoa y los fondos intervinientes es un caso paradigmático. Una compañía española demanda a su propio Estado mediante un tratado que no lo permite. Para ello utiliza una filial extranjera. Parece un fraude de ley pero se repite impune y sistemáticamente en la mayoría de demandas bajo el TCE. La filial está constituida en Luxemburgo, un paraíso fiscal de facto que la Unión Europea se niega a reconocer como tal. La compañía acuerda vender parte de los derechos de su demanda contra el Estado a un fondo de litigios, que cuenta con recursos legales ingentes comparados con los menguados equipos de abogados del Estado. Abengoa se sitúa en una situación financiera crítica y recibe sucesivos rescates por parte del Estado al que demanda. A día de hoy la compañía se encuentra en negociaciones avanzadas con un fondo buitre “clásico” para que aporte 200 millones de euros, a cambio del 70% de la empresa e imponiendo el fondo como condición que el Estado aporte 249 millones de euros más.

Por eso, cuando hablemos de fondos buitre, no sólo en el sector de la energía, hemos de ampliar cada vez más el espectro. La distancia entre Blackstone, el fondo buitre “pata negra” y mayor casero del país, al que Ana Botella vendió a un precio ridículo 1.860 viviendas públicas en una operación repleta de irregularidades y BlackRock, la primera gestora de fondos a nivel mundial es cada vez menor. Con sus 9 billones de dólares gestionados BlackRock equivaldría al tercer país del mundo por PIB (1º EEUU con 20,8 y 2º China con 15,2). Su inmenso poder, su omnipresencia en la mayoría de sectores y países y la falta de contrapeso de estados y gobiernos, más bien lo contrario, lo acercan de hecho a la situación en que operan los fondos buitre, donde una de las partes está en situación de absoluta indefensión sobre la otra.

Luis Flores (Ecologistas en Acción) y José Ariza (Plataforma Contra los Fondos Buitre).

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