Este artículo se enfoca en la principal instancia de resolución de disputas legales que presentan las empresas contra los Estados: el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Grupo Banco Mundial. A partir del análisis general del CIADI y del estudio concreto de un caso presentado por una empresa minera internacional contra El Salvador, este At Issue da cuenta de actuaciones sumamente tendenciosas del organismo a favor de las empresas y los intereses comerciales, que perjudican los procesos democráticos.

A fines de 2014, la revista The Economist publicó:

Si se desea convencer al público de que los tratados internacionales de comercio son una manera de que las empresas se enriquezcan a expensas de la gente común, esto es lo que debería hacerse: otorgar un derecho especial para que las empresas extranjeras se presenten ante un tribunal secreto de abogados de indemnizaciones empresariales muy bien remunerados cada vez que un gobierno apruebe una ley para, digamos, desalentar el consumo de tabaco, proteger el medioambiente o prevenir una catástrofe nuclear. Hasta ahora, eso es precisamente lo que miles de tratados de comercio e inversión han hecho durante el pasado medio siglo, a través de un procedimiento conocido como Solución de Diferencias entre Inversores y Estados, o ISDS (por su sigla en inglés).

La principal instancia de resolución de disputas entre inversores y Estados, cuando los inversores extranjeros reclaman compensaciones a países en los que han invertido, es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones del Grupo Banco Mundial. El CIADI es una de las menos reconocidas de las cinco entidades que forman el Grupo Banco Mundial, aunque está recibiendo mucha más atención al ser parte central en las negociaciones tanto de los acuerdos de comercio e inversiones de la Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (TTIP, por su sigla en inglés) como los del Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica (TPP, por su sigla en inglés).

Estos delegados pensaron que el nuevo sistema de solución de disputas entre inversores y Estados era innecesario e injusto.

CIADI: polémico al comienzo, pero muy pronto en el centro de la escena

El CIADI fue creado por el Banco Mundial en un mar de polémicas. En las reuniones anuales del Banco Mundial y el FMI de 1964 en Tokyo, 21 países en desarrollo votaron “no” a la creación de este nuevo integrante del Grupo Banco Mundial, en el que las empresas extranjeras podrían demandar a los Estados, eludiendo los tribunales nacionales y erosionando el control democrático nacional sobre decisiones políticas y económicas importantes. Entre los 21 países estaban los 19 países latinoamericanos que concurrieron más Filipinas e Irak. Se llamó al histórico voto el “No de Tokyo”. Bien pudo haber sido el mayor voto colectivo contra una iniciativa del Banco Mundial de todos los tiempos. Quizás fue también la primera vez que todos los delegados de América Latina votaron “no”.

El delegado chileno Félix Ruiz, hablando en nombre de los países de América Latina, dijo:

“El nuevo sistema … daría a un inversionista privado, por la circunstancia de ser extranjero, derecho a reclamar contra un Estado soberano fuera del territorio nacional, prescindiendo de los tribunales nacionales. Esta disposición … establecería un privilegio a favor del inversionista extranjero colocando al nacional en una situación de inferioridad”.

Estos delegados pensaron que el nuevo sistema de solución de disputas entre inversores y Estados era innecesario e injusto.

Quienes conocen la Organización Mundial de Comercio (OMC) y su Órgano de Solución de Diferencias podrían notar la ironía: una de las reglas fundamentales del empuje neoliberal de hoy hacia la ‘ultraglobalización’, arraigada en la OMC, es que las normas nacionales deben tratar igual a los inversores nacionales y a los extranjeros. La ironía es, desde luego, que la existencia del CIADI parece sugerir que los partidarios de esta ultraglobalización no tienen problema con privilegiar a los inversores extranjeros por sobre los nacionales.

El acuerdo del CIADI siguió adelante pese a los votos por el “no”. Al comienzo era pequeño y prácticamente irrelevante. Su primer caso fue en 1972; hacia 1988 eran poco más que un par de docenas. Sin embargo, a mediados de la década de 1990 el CIADI pasó a ocupar el centro de la escena gracias a las cláusulas sobre SDIE incluidas en los acuerdos bilaterales y multilaterales de comercio e inversión, surgidos en la década de 1980 y que explotaron en la de 1990. Solamente en 2012 se agregaron 48 nuevos casos a la lista. Los 48 casos se presentaron contra Estados de países en desarrollo y 17 de ellos (es decir, más del 35%) se relacionan con industrias extractivas.

A medida que la cantidad de casos presentados por la empresas ante el CIADI ha crecido, lo han hecho también las críticas — principalmente de países soberanos, pero cada vez más también de abogados comerciales y otros. Los argumentos son que las normas del CIADI son: 1) cada vez más sesgadas a favor de las empresas inversoras por sobre los Estados y, por lo tanto, sumamente antidemocráticas, tal como presagiaron las preocupaciones del No de Tokyo, y 2) con un foco demasiado estrecho en los derechos ‘comerciales’ (es decir, del inversor privado) por sobre asuntos sociales y medioambientales más generales.

Cara, gano yo; cruz, pierdes tú: El sesgo empresarial del CIADI contra El Salvador

Una de las materias de mi investigación a largo plazo es el caso de Pac Rim Cayman LLC, una empresa multinacional minera de oro, que en 2009 demandó al Estado de El Salvador por no concederle un permiso minero. En El Salvador existe una preocupación creciente por los impactos medioambientales y sociales a largo plazo de la minería de oro, frente a su muy escasos beneficios económicos a corto plazo.   Desde 2005 las comunidades locales del norte de El Salvador, junto a la Iglesia Católica, grupos de desarrollo, organizaciones de derechos humanos y aliados internacionales (incluyendo grupos de la sociedad civil como MiningWatch Canada, el Institute for Policy Studies y Oxfam America) se han pronunciado contra la minería industrial en el país y, más tarde, contra la demanda de Pac Rim ante el CIADI. Su principal argumento, apoyado por el gobierno nacional, fue que más de la mitad del agua potable de El Salvador proviene de la cuenca del Río Lempa, una vasta área que contiene la mayor parte de los depósitos de oro de El Salvador y que, por esa razón, la minería amenazaría esta ya comprometida cuenca.

Pac Rim, propiedad ahora de la empresa canadiense/australiana OceanaGold, nunca recibió en realidad los permisos mineros debido a que nunca cumplió con las exigencias legales para hacerlo. Sin embargo, la empresa ignoró inteligentemente este punto clave al llevar el caso al CIADI, donde argumentó que le fue negada injustamente una concesión por otras razones. El hecho de que se haya permitido a Pac Rim continuar con su demanda contra El Salvador en el CIADI es alarmante de por sí, ya que la empresa nunca cumplió con los condiciones necesarias para que se le otorgara esa concesión minera. Más allá de este ámbito más estrecho y técnico, el caso demuestra cómo el CIADI ignora cuestiones más importantes como: ¿No debería tener el gobierno de El Salvador el derecho, de hecho la responsabilidad, de proteger su cuenca acuífera clave de los estragos medioambientales de la minería de oro, que usará cianuro y liberará el arsénico incrustado en la roca junto al oro? Además, ¿por qué tiene un inversor el derecho a demandar al Estado, mientras otros actores clave no estatales, como las comunidades afectadas, no pueden participar en pie de igualdad y a quienes a menudo, como en el caso de Pac Rim, ni siquiera se les permite escuchar las sustanciales audiencias de mérito del caso? En el caso de Pac Rim, se permitió a las comunidades presentar dos informes amicus (informes “amigos del tribunal”) – habiendo sido bastante afortunados al encontrar un abogado dispuesto a redactarlos en su nombre. Sin embargo, ni siquiera hay seguridad de que los informes hayan sido leídos por los tres jueces certificados del CIADI que presiden el caso.

El caso espera actualmente la decisión del tribunal del CIADI, en base a los ‘méritos’ o contenido del caso. Si El Salvador ‘pierde’, se le podría exigir el pago, no solo de aproximadamente USD 300 millones que Pac Rim pide como compensación y ganancias perdidas, sino además los aproximadamente USD 12,6 millones de costos legales y del CIADI de Pac Rim. Además, esta decisión podría abrir la puerta a la minería en esta concesión o en otro lugar. Si El Salvador ‘gana’, probablemente tendría que pagar sus estimados USD 12,6 millones en costos legales y del CIADI y habrá gastado años de sus recursos humanos (que son, desde luego, recursos públicos) peleando el caso. Cualquiera sea la decisión, es probable que el ‘perdedor’ continúe en la etapa de ‘anulación’ del CIADI – que no es lo mismo que un proceso real de apelación. A diferencia que en la mayoría de los sistemas judiciales, los tribunales del CIADI no se basan en los antecedentes legales, por lo tanto no existe la apelación por razones judiciales.

En otras palabras, no hay victoria posible para El Salvador y su gente en el CIADI.

¿Hay un empeoramiento del sesgo sistémico en el CIADI?

Este caso – aunque indignante – no es el único. Los sesgos del CIADI a favor de las empresas demuestran la validez de las preocupaciones expresadas por los 21 países del No de Tokyo hace 51 años. En todo caso, a medida que se dispara el volumen de trabajo del CIADI y se amplia el alcance mundial de las empresas, el CIADI parece haberse vuelto cada vez más sesgado hacia los inversores empresariales privados.

Existe una disconformidad creciente, incluso en la interna, con los sesgos empresariales del CIADI. En 2014 el destacado abogado comercial George Kahale III declaró públicamente que los tribunales del CIADI, ante los cuales había actuado como defensor, estaban cada vez más sesgados a favor de los inversores extranjeros. Kahale y otros críticos han señalado que, como el CIADI no construye sus casos sobre antecedentes legales ni permite apelaciones en base a revisiones judiciales, no existen mecanismos para corregir las normativas defectuosas. Declarando que “el sistema está descompuesto”, Kahale denunció también a los tratados comerciales por alentar a cientos de empresas a seguir con estos casos en el CIADI como “armas de destrucción legal” que son “propensas al abuso”.

Se entiende así por qué Bolivia, Ecuador y Venezuela abandonaron el CIADI. Sudáfrica está creando una nueva ley de inversiones que permite a las empresas extranjeras realizar los reclamos solo en tribunales nacionales. India está llevando adelante una revisión de sus tratados a raíz de varios juicios empresariales e Indonesia anunció sus intención de no renovar sus tratados bilaterales de inversión. Australia no quiso incluir esos derechos empresariales en el Tratado de Libre Comercio entre Australia y Estados Unidos de 2005. Brasil jamás ha aceptado la solución de disputas entre inversores y Estado en ningún organismo.

Un conjunto de sesgos relacionados refleja la preocupación de que el ámbito de aplicación del CIADI sea demasiado limitado. Como se ve en el caso de El Salvador, esto incluye la cuestión de qué voces se escuchan y cuáles se silencian – y principalmente la falta de una voz significativa para las comunidades y la sociedad civil afectadas. Esto no es en absoluto consistente con el principio de garantizar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades afectadas.

Esta limitación es también evidente en la forma en la que se tratan los temas medioambientales, de derechos humanos, etc. en el CIADI. En la época en que se creó el CIADI existían pocos instrumentos relativos a los derechos humanos, apenas un par de tratados medioambientales y ningún instrumento clave sobre el derecho de los pueblos indígenas. Pero mucho ha cambiado desde el nacimiento del CIADI, incluyendo la aceptación generalizada del papel central de los temas medioambientales. Nuestros instrumentos de gobernanza mundial deben estructurarse para recompensar a un Estado como el de El Salvador cuando toma medidas para proteger los ecosistemas, en lugar de castigarlo con una demanda en el CIADI. Es tarea de los gobiernos priorizar su responsabilidad en la protección de las personas y sus ecosistemas. Con su estructura actual, las cláusulas y normativas del CIADI hacen exactamente lo contrario – desalienta las regulaciones medioambientales y sociales nacionales por el temor a las demandas.

Luego de 51 años es hora de decir “no” al CIADI

Hay una urgencia cada vez mayor de decir “no” al CIADI. Si se aprueban los dos principales tratados de comercio e inversión que se negocian actualmente, el TPP y el TTIP, el volumen de casos en el CIADI crecerá gracias a las cláusulas de solución de disputas entre inversores y Estados incluidas actualmente en ambos borradores. El TPP incluiría a 12 países que representan cerca del 40% del PIB mundial y el TTIP incluiría a 29 de las economías más grandes del mundo (Estados Unidos y los 28 miembros de la Unión Europea), por lo que cada uno cubriría enormes porciones de la economía mundial en las que la inversión extranjera tiene un papel principal. Si cualquiera de estos tratados entra en vigor, podemos esperar incluso más acciones en términos de tendencias de los inversores a demandar a los Estados, no solo por ‘apropiaciones directas’ a través de expropiaciones (el propósito original del CIADI), sino además por ‘apropiaciones indirectas’ a través de regulaciones medioambientales, sociales, etc. que pudieran tan solo afectar la capacidad futura de obtener ganancias de un inversor extranjero.

Por fortuna, hay una creciente oposición a estos acuerdos. Alemania y Francia han declarado su preocupación sobre los suministros inversor-Estado. De hecho, en julio de 2015, el ministro de estado para el comercio exterior de Francia, Matthias Fekl, recomendó un sistema inversor-Estado alternativo, europeo, que aborde muchos de los sesgos en el CIADI para las negociaciones del TTIP y aseguró que varios países europeos la apoyan. Incluso en Estados Unidos, economistas y políticos, tales como el ganador del Premio Nobel Paul Krugman y la senadora Elizabeth Warren, están haciendo declaraciones.

Los partidarios de estos acuerdos a menudo advierten de que la economía mundial se desplomará sin estos derechos del inversor y su instancia clave, el CIADI, y que la inversión extranjera se detendrá. Pero no es verdad. Brasil, que jamás ha aceptado la solución de disputas entre inversores y Estado en ningún organismo es, sin embargo, uno de los principales receptores de inversión extranjera. De manera más general, los inversores extranjeros que crean que están haciendo una inversión de riesgo, simplemente podrían depender del seguro de riesgo extranjero; también pueden recurrir a los tribunales nacionales competentes en un país determinado. Este es otro ejemplo de los sesgos creados por al confianza en la ISDS de foros mundiales como el CIADI: si las empresas nacionales deben ir a los tribunales nacionales, las empresas extranjeras deberían hacerlo también.

Vamos a celebrar el 51 aniversario del CIADI pidiendo a los actuales estados miembros que se retiren de este foro del Grupo Banco Mundial que socava la democracia, la imparcialidad, el medioambiente y el bien común general. Y vamos a garantizar que el CIADI no siga fortaleciéndose por tratados de comercio e inversión insensatos.

* Los 19 países latinoamericanos que votaron “no” son: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.

- La Dra. Robin Broad (rbroad@american.edu) es catedrática de Desarrollo Internacional, School of International Service, American University. Antes de eso, trabajó como economista internacional en le Departamento del Tesoro de Estados Unidos, en el despacho del entonces senador Chuck Schumer (D-N.Y.) y la Carnegie Endowment for International Peace.

Este artículo resume el artículo de 2015 publicado por la autora en el Journal of International Law de la University of Pennsylvania, que ofrece más detalles sobre el caso Pac Rim Cayman LLC contra El Salvador en el CIADI: “Corporate bias in the World Bank Group’s International Centre for Settlement of Investment Disputes: A case study of a global mining corporation suing El Salvador,” University of Pennsylvania Journal of International Law, 2015, 36 (4), pp.851-874, disponible en: http://scholarship.law.upenn.edu/jil/vol36/iss4