A questão das investigações contra o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, pelas obras realizadas em sítio que frequentava e adesão a uma cooperativa de construção de edifício no Guarujá (SP), traz aspectos relevantes não veiculados pela mídia. 

Sem me alongar, num artigo de opinião, sobre aspectos técnicos do Direito, saltam aos olhos as ações de exceção, suspensivas de direitos fundamentais do investigado, que em diversos foros têm ocorrido contra o ex-presidente. 

Investigado por um membro do Ministério Público, não eleito para tanto segundo as normas regulamentares para presidir a referida investigação e que deu entrevista a órgão de imprensa antes de concluir a investigação, declarando que já considerava Lula como responsável pela suposta conduta ilícita, teve tais irregularidades apreciadas por julgamento do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), por conta de representação oposta pelo deputado federal Paulo Teixeira (PT-SP).

A decisão do conselho é uma pérola de incoerência. Em essência, reconhece que a forma de atribuição da investigação ofendeu o principio do promotor natural – ou seja, aquele eleito para comandar a investigação segundo as regras que presidem a instituição – mas, pasmem, manteve a investigação sob comando do mesmo promotor alegando precedência da segurança jurídica.

Como se o “promotor natural’ contrariasse a “segurança jurídica" e não a garantisse. 

Um dos elementos fundamentais da segurança jurídica nos procedimentos de investigação é o da isenção de quem investiga, que se garante também através de mecanismos isonômicos de sua escolha para o caso (promotor natural). Esse mecanismo é um dos que garante que a lei será cumprida sem pré-julgamentos ou pré-juizos, aspecto fundamental da segurança jurídica (legalidade é feita para garantir segurança, dentre outros valores). 

Tratou-se do uso equivocado de uma teoria da moda no âmbito do direito, formulada pelo jurista alemão Robert Alexy, chamada de ponderação de princípios.

Prometi não me alongar em juridicidades, mas o uso da teoria, explícita ou implicitamente, da forma como fez o CNMP, contraria o que pensa seu próprio autor. O “promotor natural" não é um comando de otimização, assim, na perspectiva de Alexy, é regra e não principio, não cabendo ser ponderada. Da mesma forma, o autor alemão formulou sua teoria para restringir ou mitigar a liberdade subjetiva do julgador ao decidir, e não ampliá-la, como fez a decisão do conselho.

Além disso, contraditoriamente, o conselho determinou abertura de apuração disciplinar contra o promotor por sua manifestação condenatória prematura na mídia. Independente da culpa ou não do agente do MP, a conduta que ensejou a investigação disciplinar não recomenda sua manutenção no comando das investigações, por haver suspeita de sua parcialidade por pré-juízo acusatório (sobreposição da hipótese acusatória, a priori, sobre os fatos a serem apurados).

A defesa do ex-presidente se insurgiu no Supremo Tribunal Federal contra a existência de duas investigações concomitantes, em esferas diferentes da federação, para apuração dos mesmos fatos. 

Evidente que razão assiste a defesa de Lula. Uma grave ofensa ao investigado ter uma mesma conduta, que lhe é imputada criminalmente, apurada ao mesmo tempo pelas esferas estadual e federal. Ou uma ou outra. 

Não há outro caminho ao STF se não definir pela competência de uma ou outra esfera do MP, federal ou estadual, para apuração dos fatos. 

Até que esta definição ocorra é de cautela própria do bom direito que as autoridades de ambas as esferas abstenham-se de praticar atos apuratórios, para que a investigação não ocorra por autoridade incompetente, como forma de garantia dos direitos do investigado, mas também de legalidade da apuração e não nulidade de seus atos.

Aparentemente, esta cautela não tem sido observada. A mídia chegou a noticiar a intimação para que o ex-presidente comparecesse para depoimento, sob pena de condução coercitiva, em dois dias e horários diferentes. Um evidente erro o uso da condução coercitiva de um investigado, que sequer é obrigado a declarar nada, erro do qual, inclusive, se escusou o membro do MP. 

É dever do Estado e direito do investigado, segundo nossa Constituição e nossa legislação processual penal, a manutenção de seu status moral.

Em casos rumorosos, a preservação maior possível da imagem do investigado é um ônus de quem investiga. Por isso, em casos desta natureza é comum o membro do MP ou o delegado de polícia acordarem com os advogados do investigado data e hora para sua apresentação voluntária e pacífica.

Tal forma de proceder, corrente e adequada, não tem sido adotada com relação aos investigados na operação Lava Jato e ao ex-presidente. Ao contrário, parece que prefere-se o uso de mecanismos estrepitosos de convocação e depoimento. 

Somados tais fatos aos já muito falados vazamentos indevidos, o que se observa não é um agir de acordo com o Direito. Mas um agir de exceção por parte de nosso sistema penal, que a história registra e, chegará o dia, cobrará de seus agentes, ao menos no plano histórico, as ofensas ao Estado constitucional e Democrático de Direito. 

Diga-se que o articulista não se põe contra que o ex-presidente, como qualquer cidadão, seja investigado por qualquer conduta tida, em tese, como ilícita, desde que o seja por razões e métodos de direito e não “de direita". 

Aguardamos que o STF saiba corrigir tais excessos.

- Pedro Estevam Serrano é advogado, professor de Direito Constitucional da PUC-SP, mestre e doutor em Direito do Estado pela PUC/SP com pós-doutorado pela Universidade de Lisboa

01/03/2016

http://www.cartacapital.com.br/politica/lula-e-as-investigacoes-de-excecao