Na semana passada, levantei algumas questões persistentes sobre o pacote “anticrime” do ministro Sergio Moro. Falei sobre presunção de inocência, sobre plea bargain, sobre fixação de regime inicial em abstrato, e, claro sobre o gravíssimo dispositivo que legitima (ainda mais) uma prática que faz de nossa polícia a que mais mata no mundo. Por incrível que pareça, há ainda mais a ser dito, razão pela qual prometi que voltaria ao assunto. Ao trabalho.

Ao falar sobre sua proposta, o ministro da Justiça, professor de Direito, disse buscar “efeitos práticos”, e não “agradar professores de Direito”. Bom, ele mesmo é professor de uma Universidade. Ele mesmo agora não é mais juiz. Quando sair do ministério, talvez vá ter que lecionar, ser professor e, quem sabe, advogar. É bom o hoje ministro não desdenhar da função de professor, cuja tarefa é fazer perguntas incômodas! A tarefa do professor é dizer que o rei está nu, apontar o elefante na sala. Principalmente quando o elefante se esconde atrás de um abajur.

1. A falta de prognose do pacote legislativo

Moro não quer agradar seus colegas professores. Quer “efeitos práticos”. Pois bem. Qualquer efeito prático pretendido deve ser defendido, e sua defesa é, necessariamente, teórica.

Quais serão os efeitos práticos do pacote “anticrime”, que trabalha com conceitos dentro dos quais cabe qualquer coisa e deixa a possibilidade de alegação de legítima defesa mais adiantada que goleiro desesperado em disputa de pênaltis?

Minha prognose, penso, ficou bem clara na última coluna. Qual é a prognose do pacote? Ah, o elefante na sala. Prognose. Essa é a primeira grande questão.

O ônus está sempre com aquele que propõe alguma coisa. A pergunta natural não é “por que não?”. É sempre “por que sim?”. Insisto, pois: qual é a prognose que sustenta o pacote “anticrime”? Qual é a pro-gnose, ou seja, qual é o saber-que-vem-antes? Qual é o fundamento teorético-prático que serve de base aos “efeitos práticos” que busca o Ministro?

Porque, muito embora o mundo esteja olhando para nós como um país com os olhos voltados ao passado, com um anti-intelectualismo obscurantista que luta contra um comunismo (que nunca existiu) em favor de um passado idílico (que nunca existiu), a proposta de Moro é prospectiva. Olha para a frente. Propõe mudanças.

Que não se diga que, ao exigir prognose do ministro, estou inventando coisa. Na Alemanha, por exemplo — e o ministro gosta de exemplos europeus, vide suas constantes referências italianas —, fala-se em controle constitucional do processo legislativo que, para além da questão substantiva, analisa o procedimento, os motivos subjacentes ao processo de promulgação do texto legal qua texto legal. Resumindo, a racionalidade da proposta legislativa. Não se trata apenas de uma revisão de constitucionalidade (apenas) de primeira ordem, mas (também) de segunda ordem. Não se aborda (apenas) o resultado do processo legislativo, mas (também) o procedimento que gerou o resultado. Racionalidade procedimental. Justificabilidade legislativa. Nada mais, mas nada menos que isso.[1]

Digo isto porque o Direito não é produzido por ocasião. Por conveniência. Dworkin, em Law’s Empire, chama as leis feitas “a bangu” de checkerboard legislation, legislação de tabuleiro. Porque é produzida como se fosse um jogo entre interesses opostos e nada mais que isso. E, por assim ser, carece de coerência e integridade. Não tem coerência com relação ao ordenamento que pretende ingressar, não tem integridade interna. Nessa linha, Dworkin diz que é responsabilidade do legislador prestar atenção à coerência do Direito como um todo.

O que diz Dworkin, e o que se discute na Alemanha sobre a racionalidade legislativa, esses dois pontos levam-me à seguinte questão: A um, é preciso apresentar as evidências que servem de base à proposta. A ratio. A dois, é preciso ter em mente que aquilo que se apresenta está sendo apresentado em um paradigma constitucional.

De modo que me parece nada mais que legítimo insistir: Moro apresentou evidências para sustentar suas propostas? Ou o projeto-pacote se sustenta no prestigio pessoal do ministro?

Porque, ao distinguir a esfera teórica dos “efeitos práticos”, Moro assume uma distinção entre ser e dever ser. Qual é a argumentação lógica que liga fato e valor no pacote “anticrime”?

Explico. Na prática. Além dos jargões que serviram de base a grande parte da campanha do governo atual, existe algum estudo, alguma pesquisa, alguma evidência prática que sustente que flexibilizar a legítima defesa — para ficar em apenas um aspecto do pacote — contribui, acrescenta à sociedade no combate à criminalidade?

“Ora, há muitos crimes no Brasil!”. Certo. Inegável. Mas e qual é a argumentação lógica que deriva disso que a solução é “matar os malfeitores”? Porque se é verdade que os índices de criminalidade no Brasil são altíssimos, e é, também é verdade que temos a polícia que mais mata no mundo. Há um problema aí na (falta de) prognose do Ministro, não?

Insanidade é insistir na mesma prática e esperar resultados diferentes. Temos (i) muitos crimes e (ii) a polícia que mais mata no mundo. A solução para o problema da criminalidade é uma polícia que mata mais? Veja-se o recente episódio do Rio (14 mortes em uma ação policial), criticado pela pena de Reinaldo de Azevedo com a contundência que eu não conseguiria (aqui). Também a Defensoria do RJ aponta para a brutalidade da ação policial (aqui). E houve uma chacina a cada 6 dias no Rio em 2017 (aqui).

Portanto, onde está a prognose? Quais são as evidências? Não vale algo tipo Dirty Harry ou Charles Bronson.

2. Questões que ainda persistem

Moro propõe o acréscimo de alguns incisos ao § 1º do artigo 1º da Lei 12.850/2013. Em um deles, sugere definir como organizações criminosas aquelas que

se valham da violência ou da força de intimidação do vínculo associativo para adquirir, de modo direto ou indireto, o controle sobre a atividade criminal ou sobre a atividade econômica, como o Primeiro Comando da Capital, Comando Vermelho, Família do Norte, Terceiro Comando Puro, Amigo dos Amigos, Milícias, ou outras associações como localmente denominadas.

Na semana passada, falei sobre a inadequação de conferir estatuto jurídico às organizações criminosas que Moro menciona em sua proposta de artigo de lei. Só que o diabo está nos detalhes. Tenho outra pergunta: as organizações ali mencionadas já não estavam contempladas na redação original do artigo de lei? A proposta de novo inciso, antes de dar nome aos bois, dá uma boa margem interpretativa para classificar organizações como criminosas. Na verdade, o projeto quer dar “bois aos nomes”. Elio Gaspari, na Folha de domingo último, diz que o projeto dá CNPJ às quadrilhas. Não preocupa quando isso vem de um governo que já acenou por diversas vezes à ideia de criminalizar movimentos sociais legítimos?

Outra questão: Moro propõe subordinar a progressão de regime prevista na lei dos crimes hediondos “ao mérito do condenado e à constatação de condições pessoais que façam presumir que ele não voltará a delinquir”. Mérito do condenado? Condições pessoais? O discurso de trancafiar quem pratica crime hediondo pode soar bem aos ouvidos das pessoas, mas será que estamos dispostos a assumir, de vez, um direito penal do inimigo?

Porque o caminho parece ser mesmo esse. Moro propõe que o juiz esteja autorizado a negar liberdade provisória ao agente envolvido na “prática habitual” de delitos. E o que define essa “prática habitual”? De novo: trancar bandidos é o discurso fácil. Qual é a prognose? Veja-se: em 1989, tínhamos um décimo dos presos. Aumentamos dez vezes e a coisa piorou. Isso não quer dizer exatamente o contrário do que diz o super-ministro?

O que dizer da “escuta ambiental”, que permite “a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos”, que poderá, vejam bem, ser realizada “no período noturno ou por meio de operação policial disfarçada”? Vai na mesma linha da autorização que o projeto planeja conferir às autoridades de, em presídios federais, gravar as conversas entre advogado e cliente.

Gravar advogado. Agente do Estado disfarçado praticando “escuta ambiental”. Além de uma espécie de “licença para matar”, o projeto “anticrime” é atingido pelo Fator Big Brother. Isso porque, além do policial disfarçado que, à la Grande Irmão, tudo escuta, também se pretende que seja possível agora a prática do agente encoberto. De novo: o discurso é bonito. Na prática, a teoria é outra.

O projeto também é atingido pelo Fator Black Mirror. Afinal, o Pacote sugere que os condenados por qualquer crime doloso, sem que se exija o trânsito em julgado, sejam submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético.

Não se está a confiar um pouco demais no poder do Estado? Não se está a contradizer todo o duro caminho trilhado pelas conquistas da democracia liberal? Ou o totalitarismo pode quando se dá com o sinal invertido?

Esse é o ponto.

E tem mais. Moro é um ministro do Estado. Propõe-se a enfrentar o problema da segurança pública. Certo? Ora, o problema da segurança pública no Brasil, contra tudo que todos os organismos especializados têm dito já há anos, pode ser resolvido à base da bala?

Qual é a novidade? Já ouvi de mais de um taxista, de mais de um sujeito de meia idade na fila do mercado, que o negócio mesmo é a polícia matar bandido. Radialistas, então, só falam (d)isso... Agora a coisa vai, diz-se.

Falando sério, este, simplesmente, não é um projeto de segurança pública. Não resolve a questão da inteligência, da articulação e coordenação dos trabalhos das polícias, das atribuições dos estados e municípios, do papel da União, não apresenta um dado, não apresenta uma evidência.

Sobre segurança pública mesmo, sobre o que realmente uma discussão séria sobre o assunto exige, nada foi dito. Nem exposição de motivos tem.

Moro disse que não se trata de “licença para matar”. Tudo bem. Mas sobre a declaração do então candidato Bolsonaro (“Se alguém disser que quero dar carta branca para policial militar matar, eu respondo: quero sim”), nada foi dito.[2]

Sobre o endurecimento penal que leva a um óbvio aumento da população carcerária, de modo que, além de estatuto jurídico, o projeto entrega de bandeja novos integrantes às facções, nada foi dito. A Folha de São Paulo tem um interessante editorial no domingo último.

O que foi, sim, dito foi o que levantei na coluna passada e nesta de agora. Uma pedra sobre a presunção de inocência, polícia que mata mais do que já mata, acordos entre réu e MP que não precisa ser isento, flexibilização do que é organização criminosa, escutas disfarçadas, gravações de advogados, discricionariedade ao juiz para decidir com base em “condições pessoais” do acusado (juiz legislador para cada caso!), autoridade quase irrestrita do Estado em contradição direta a garantias constitucionais adquiridas a duras penas. Sem prognose, sem integridade e racionalidade que sustente a proposta legislativa.

Moro não está preocupado em agradar os professores. OK. Ele tem esse direito. Mas eu estou bastante preocupado com os efeitos práticos por ele buscados.

Post scriptum. Ainda sobre o plea bargain. É simplesmente inegável que o devido processo legal é um dos pilares da democracia. Certo? Também é inegável que compõem o due process as ideias de jurisdição e de juiz natural. Certo de novo, não? É, então

[i]mpossível [...] que o acusado da prática de um crime o confesse e dispense a produção de provas, sem controle judicial e fora do crivo do contraditório, e seu direito de recurso, para o fim de cumprir pena privativa de liberdade. Um acordo jamais pode ser considerado uma ‘sentença condenatória’. Trata-se de um direito indisponível, irrenunciável até mesmo pela parte interessada.

Quem diz isso? Em nota, quem diz é o Transforma MP, conjunto de membros do... Ministério Público. Com base em quê? Com base no Supremo Tribunal Federal, em orientação emanada do julgado no HC 94.016.

Quem concorda com a força normativa de nossa Constituição concorda também com o devido processo legal. Quem concorda com o devido processo legal concorda também com o juiz natural, o contraditório e ampla defesa.

Quem concorda com isso tudo vai também concordar que a proposta de modificação do artigo 395-A é inconstitucional.

Post scriptum 2: As tretas das redes sociais e o requentamento de matérias

Recebi de 11 pessoas e/ou grupos de WhatsApp uma “bomba”: um voto do falecido ministro Humberto Gomes de Barros dizendo que não se importava com o que dizia a doutrina... Para terem uma ideia, escrevi sobre isso em 2006, há 12 anos (fui o primeiro a criticar o voto – leiam aqui no Conjur). E depois coloquei a crítica em 3 livros e vários artigos. Incrível como se “descobrem” coisas novas nas redes. Prova de que o excesso de informações por vezes prejudica. Informação demais é informação de menos. De todo modo, o link acima recupera a crítica. É pós-modernidade.

[1] Ver, por exemplo, bela obra que discute o assunto no contexto europeu. MEßERSCHMIDT, Klaus, OLIVER-LALANA, A. Daniel (Eds.) Rational Law-making under Review: Legisprudence According to the German Federal Constitutional Court. Ver também OSSENBÜHL, Fritz. Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und Prognosenentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht. In: STARCK, Christian (org.). Bundesverfassungsgericht Und Grundgesetz. Erster Band: Verfassungsgerichtsbarkeit, 1976, pp. 458, 513

[2] O bom ponto é de Bernardo Mello Franco, n’O Globo.

- Lenio Luiz Streck é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 14 de fevereiro de 2019

https://www.conjur.com.br/2019-fev-14/senso-incomum-pcc-cv-milicias-ganham-status-legislativo-moro-bois-aos-nomes