“El Estado debe elaborar un mecanismo o procedimiento de consulta, de acuerdo a los estándares internacionales, para aumentar la participación de los pueblos indígenas en las decisiones que les afectan, lo que podría ser desarrollado con el apoyo del sistema de las Naciones Unidas en Argentina”, así reza una recomendación del Informe del Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas acerca de Argentina, de julio de 2012, remitiéndose en nota a una observación del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, de 2010, que reza a su vez así: “El Comité observa que el INAI [Instituto Nacional de Asuntos Indígenas] se encuentra en un proceso de generar y consolidar mecanismos de participación efectiva por parte de los pueblos indígenas en la elaboración, decisión, ejecución y control de las políticas públicas que les atañen, por medio de la conformación del Consejo de Participación Indígena, creado por la resolución N.º 152 del INAI, de 6 de agosto de 2004, y su modificatoria N.º 301/04 y, posteriormente, en una segunda etapa, del Consejo de Coordinación, establecido por la Ley N.º 23302. Sin embargo, expresa [el Comité] su preocupación por información recibida según la que, a pesar de los mecanismos instalados, la decisión final acerca de las formas de representatividad indígena se hallaba en manos del Estado y no de los propios pueblos representados”.

Siguiendo una plantilla que ya se ha hecho de estilo en este tipo de informes, el referido acerca de Argentina del Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas comienza señalando los logros del Estado (en el caso, reforma constitucional de 1994; depósito de la ratificación del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, el Convenio 169, en 2000; ley “de emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país”, de 2006, y voto a favor de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2007) para pasar acto seguido a señalar, como si esa serie de medidas fuera coherente y suficiente como marco normativo e institucional de alcance general, que el problema sustancialmente radica en que “persiste una brecha significativa entre el marco normativo establecido en materia indígena y su implementación real”.

El marco normativo establecido en Argentina pivota sobre el mencionado Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, el cual es una institución del Gobierno, de su Ministerio de Desarrollo Social, bien que bajo la fórmula de organismo descentralizado y contando con representación indígena; institución que, en todo caso, como bien señala el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial haciéndose eco de voz indígena, está en manos del Estado. El Informe del Relator presenta un Resumen de información y alegaciones proporcionadas por organizaciones, comunidades y pueblos indígenas en el que, aun ofreciendo tan sólo el registro y no los documentos, puede rastrearse ese detalle de que la institucionalidad del caso es estatal, no indígena. ¿Puede aceptársele entonces, según hacen tanto el Relator como, pese a su sin embargo, el Comité, como punto de partida para el desarrollo de ordenamiento y la implantación de políticas conformes a los derechos de los pueblos indígenas y en particular a los estándares internacionales definidos por Convenio y Declaración? A propósito, en el Informe del Relator, de autonomía indígena, de esa autonomía que es requisito para consulta y participación, sólo se tiene referencia en el resumen de alegaciones indígenas. Sin ella, consulta y partipación permanecen en manos del Estado.

Si deben señalarse brechas, la primera a la vista es la del propio Informe del Relator entre principios postulados y realidades asumidas: “Existe un número significativo de leyes y programas nacionales y provinciales en materia indígena. Sin embargo, se presentan una serie de problemas en relación con la implementación y garantía de los derechos de los pueblos indígenas, especialmente en relación con sus tierras y recursos naturales, el acceso a la justicia, la educación, la salud y otros servicios básicos. En general, el Relator Especial observó la falta de una política adecuada que priorice y atienda la formulación e implementación de políticas públicas para efectivizar los derechos de los pueblos indígenas reconocidos en la legislación nacional e instrumentos internacionales adheridos por Argentina”. ¿Pero cabe estaefectivización de derechos de pueblos indígenas conforme a instrumentos internacionales adheridos por Argentina, esto es esencialmente Convenio y Declaración, a través de formulación e implementación de políticas públicas, esto es básicamente políticas del Estado y de las Provincias, así como prestaciones deservicios básicos por el uno y por las otras? ¿No se está produciendo un salto con este otro sin embargo? ¿No se abre una dilatada brecha con el efecto de dejar fuera de juego precisamente a los instrumentos internacionales?

Ensayemos otro sin embargo en comparación al del Informe. No hay duda de que existe un número concedamos que significativo de leyes y programas nacionales y provinciales en materia indígena. Sin embargo, todas ellas se contradicen con los estándares definidos por instrumentos internacionales a los que Argentina se ha adherido. Desde el momento de la entrada en vigor del Convenio 169, existe la obligación de adaptar el ordenamiento argentino, en cooperación con los pueblos indígenas, al requerimiento de condiciones institucionales para el respeto y la práctica de los derechos contemplados en el mismo y, principalmente, de los derechos a la consulta y a la participación. Ninguna reforma constitucional en materia indígena, ni la del Estado ni las de las Provincias, satisfacen dichos estándares. En estas condiciones, la puesta en práctica de políticas públicas respecto a indígenas atenta contra sus derechos. Es perentoria la urgencia de que Argentina se reconstituya para el reconocimiento y garantía de los derechos de los pueblos indígenas conforme a los requerimientos del derecho internacional a los que el Estado argentino está obligado como miembro de las Naciones Unidas y como receptor de tratados y otros instrumentos de derechos humanos interesantes a pueblos indígenas.

Podemos también ensayar otra recomendación. Hela. El Estado no debe elaborar por sí sólo, ni tampoco contando para la atención a estándares internacionales únicamente con el apoyo del sistema de las Naciones Unidas en Argentina, mecanismos de consulta a los pueblos indígenas y para la participación de los mismos. Ha de contar ante todo con éstos, con los pueblos indígenas. El Instituto Nacional de Asuntos Indígenas está constitutivamente incapacitado, como institución del Estado y aunque cuente con representación indígena, para hacerse cargo de dichos objetivos y de los correspondientes cometidos. Antes de ponerse en prácticas unas políticas públicas, debe adecuarse el ordenamiento y reformarse las instituciones al nivel requerido por los estándares internacionales. Para el ejercicio de la consulta y la participación, no bastan normas ordinarias si las Constituciones, la estatal y las provinciales, no contemplan procedimientos legislativos y ejecutivos con vistas al desenvolvimiento de dichas directrices en garantía de los derechos de los pueblos indígenas. Las políticas públicas de urgencia en capítulos como el de la salud o el de la no evicción de tierras, al que se refiere la ley de emergencia citada, no deben servir de suplencia ni de coartada para la falta de una institucionalización que garantice los derechos de los pueblos indígenas, una institucionalización que de por sí además cubriría mejor dichos mismos objetivos.

¿Son inferencias radicales? Puede, no voy a negarlo, pero son las que se desprenden de los instrumentos internacionales en materia de derechos de los pueblos indígenas. Son, como deben ser, argumentos exigentes en el campo de los derechos humanos. Lo que ocurre es que estamos demasiados acostumbrados a la exigencia de unos derechos y no de otros, de los derechos de unos y no de los de otros, de los derechos propios y no de los derechos ajenos en el caso de no indígenas en el sentido cultural de no indígena. Cuando las estructuras del Estado son adversas a unos derechos, se manifiesta como mínimo un repudio; cuando son enemigas de los otros, se dan incluso por buenas. Para disimular el contraste, en la doctrina internacionalista ya se sabe que hay todo tipo de subterfugios, desde soft law hasta mainstreaming, esto es desde la peregrina ocurrencia de que el derecho de unos es fuerte y el de otros débil hasta la presunción correlativa de que uno es de inmediata aplicación mientras que el otro debe esperar a que se le trague y se le digiera. Peregrina es la ocurrencia en la medida en la que lo de derecho débil se entiende en términos normativos y no meramente descriptivos.

Tamaño resultado sobre tales bases implícitas se tiene a la vista en el Informe sobre Argentina sólo con que se observe sin anteojeras, quiero decir sin prejuicios. La brecha entre principios internacionales postulados y realidades normativas e institucionales dadas, se salda con el efecto no sólo de evaporar en el aire a los primeros, sino también de legitimar en la práctica a las segundas. Orden constitucional contrario a los derechos de los pueblos indígenas y legislación de emergencia lejos igualmente de responder a las normas de los estándares internacionales se agrupan de entrada junto a éstas como logros de los que felicitarse. Esta premisa del sin embargo es más que un gesto diplomático; bastante más que una cláusula de estilo deferente para con el Estado.

A punto de cumplirse, este mes de septiembre, el quinto aniversario de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la misma recibe en medios de la propia organización internacional tratamiento como suerte de soft law en espera paciente de su mainstreaming, lo que significa como coartada para el reforzamiento de órdenes constitucionales refractarios, como mínimo, a tales derechos.

Así está además contaminándose el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, haciéndosele perder fuerza como tratado. En vez de reforzar al Convenio, el manejo de la Declaración lo está debilitando. No hay razones para felicitarse. Ni las hay, si de las Naciones Unidas y de los Estados dependiera, para aguardar con esperanza a futuros cumpleaños.

Nota: Al Informe del Relator sobre Argentina hay enlace en la entrada de este blog del pasado jueves 12 de julio; la recomendación figura en el parágrafo 85. La observación citada del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial puede localizarse en su página, entre las sesiones de febrero y marzo de 2010: www2.ohchr.org/english/bodies/cerd/cerds76.htm, Argentina, sexta columna, pulsando “S”, par. 23. Los documentos indígenas confiados al Relator que se registran en el Informe es de esperar que se publiquen en su sitio: unsr.jamesanaya.org.

- Bartolomé Clavero es Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla

Fuente: http://clavero.derechosindigenas.org/?p=12322