En un documento fechado 16/11/05 bajo el título de “Lista Preliminar de las deficiencias de implementación de Guatemala” la autoridades de Estados Unidos ordenaron al Gobierno de Guatemala la implementación de 21 modificaciones a la Ley guatemalteca de Propiedad

Intelectual.

El Vice-Presidente de Guatemala, Eduardo Stein, acuso al gobierno de los Estados Unidos de querer imponer cambios que endurezcan las exigencias de las leyes sobre Propiedad Intelectual acordadas en CAFTA. “Hay autoridades norteamericanas que quisieran que Guatemala se haga para atrás en algunas decisiones que ya se tomaron sobre la propiedad industrial, esta es una forma de presionarnos bajo la amenaza de quedar fuera del TLC” (El Periódico, 14/12/05).

El Ministro de Economía de Guatemala, Marcio Cuevas, abandonó prematuramente la Ministerial de la OMC en Hong Kong por una convocatoria del USTR para estar en Washington el 19/12/05. Regreso a Guatemala murmurando reproches acerca de acerca de una decisión “unilateral” de Estados Unidos de no aplicar el CAFTA; observación irónica porque antes su argumento favorito era que el CAFTA aseguraba las preferencias comerciales del CBI contra una decisión unilateral norteamericana.

Las autoridades guatemaltecas enfrentan un total descrédito cediendo a las nuevas exigencias de las transnacionales que gobiernan en Washington y se ha comenzado a escuchar alguna opinión sensata. El Vicepresidente Eduardo Stein ha recomendado estrechar vínculos con MERCOSUR (Prensa Libre 04/01/05). Falta que recomiende acabar con la ficción de que Taiwan es China para estrechar vínculos con el Gobierno de Beijing[1]. Ese es el cambio de rumbo que se necesita para responder a exigencias que encadenan cada vez más a políticas contrarias al interés público.

Análisis de las objeciones de la Administración Bush

La lista de objeciones del USTR a la legislación guatemalteca es infundada. Aún bajo los criterios monopólicos consignados por las transnacionales farmacéutico/químicas en el CAFTA y que ya sobrepasan las normas reconocidas en los acuerdos internacionales de Propiedad Intelectual.

El propósito de las objeciones es imponer en la normativa nacional un período de exclusividad en los datos de prueba más largo que el exigido en CAFTA, para impedir que la industria farmacéutica local produzca versiones genéricas más baratas. Son exigencias que van mucho más allá de las normas de Estados Unidos, por lo que se prefiere hacerlo como una interpretación centroamericana del CAFTA.

Vamos a exponer aquí algunos criterios, que ya compartimos con Oxfam América en un documento previo, sobre la ilegalidad de esas exigencias bajo el Derecho Público Internacional. El mero concepto de actuar sobre “deficiencias en la implementación” en un acuerdo con un país es ilegal y contrario a los precedentes sobre solución de controversias en los acuerdos de comercio internacional.

Un acuerdo internacional obliga a las partes sólo en el área de interacción internacional, pero cada Parte es independiente en la esfera de su legislación doméstica. Como se confirmó en el caso del cemento entre Guatemala y México en la OMC[2], sólo las medidas concretas aplicadas en violación de un acuerdo internacional pueden ser consideradas falta de cumplimiento. Los Estados Unidos son un ejemplo muy elocuente de divergencias entre su legislación interna y sus compromisos internacionales; pero su Enmienda Byrd o la Farm Bill 2002, por ejemplo, no fueron impugnados en OMC al aprobarse, sino al aplicarse[3].

El dictar a otra nación el contenido de su legislación doméstica es contrario a las normas de conducta internacionales, por lo menos mientras haya apariencia de soberanía. Esto es reconocido en CAFTA por el propio Capitulo 15 : Derechos de Propiedad Intelectual. Su Artículo 15.11: Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual, bajo Obligaciones Generales, dice textualmente:

“1. Cada parte reconoce que los procedimientos y recursos requeridos bajo este artículo para la observancia de los derechos de propiedad intelectual son establecidos de acuerdo con:

(a) los principios del debido proceso que cada parte reconoce, y

(b) los fundamentos de su propio sistema legal.

2. Este Artículo no impone a las partes obligación alguna:

(a) de instaurar un sistema judicial para la observancia de los derechos de propiedad intelectual distinto del ya existente para la aplicación de la legislación general; o

(b) con respecto a la distribución de recursos para la observancia de los derechos de propiedad intelectual y la observancia de la legislación en general

Las Partes entienden que las decisiones tomadas por una Parte sobre la distribución

de los recursos para la observancia no excusarán a la Parte del cumplimiento de este

Capítulo”

La lista “CAFTA PLUS” para la Protección de Patentes y Datos de Prueba.

La lista del USTR señala 21 “deficiencias de implementación” del CAFTA, todas en Propiedad Intelectual. Los dos primeros casos versan sobre protección de los datos de prueba en productos farmacéuticos. El primero tiene no menos de 17 incisos mencionando lo que Guatemala debe “corregir”. Las exigencias sobrepasan lo pautado en CAFTA y buscan alargar el monopolio que permite a las transnacionales farmacéuticas dictar el precio de sus productos. El resultado sería retardar la competencia de los productos genéricos y mantener alto el precio de las medicinas.

Para no abusar de la tolerancia de nuestros lectores, de esa lista vamos a contemplar aquí sólo los casos más escandalosos que de las exigencias ilegítimas que inciden en la Salud Pública.

1. Exigencia de EE UU (1.b): “El tope de 5 años debe aplicarse sólo en los casos de reconocimiento [de datos de prueba] de terceros países, no de los países parte (ej: Artículo 15.10.1(a) y no 15.10.1(b))”

Esto se refiere al hecho de que CAFTA exige protección de datos de prueba “… por un período de al menos 5 años para productos farmacéuticos…”. Esto significa que mientras los datos de prueba estén protegidos por cinco años, Guatemala cumple con el acuerdo y el Decreto 30-2005 guatemalteco dice que se protege los datos “… por un período de 5 años”. La ley de Estados Unidos dice exactamente lo mismo y con unas limitaciones que no figuran en la guatemalteca (Enmienda Bolan). Guatemala no tiene porque cambiar su ley para cumplir con los 5 años de protección que exige CAFTA y que ya supera el estándar internacional reconocido en la OMC. Cuando la Administración Bush dice que 5 años no son suficientes, está insinuando que la ley norteamericana debiera también cambiarse para cumplir con el CAFTA y esta creando los precedentes.

2. Exigencia de EE UU (1.c): “ El reformado Artículo 177 (b) debería referirse a aprobación en “Guatemala”, como dice el 177 (b)”. (sic).

El USTR reclama una divergencia inexistente dentro del mismo artículo. El Artículo 177 (b) en el Decreto 30-2005, aprobado en marzo del 2005, menciona de aprobación en Guatemala lo que exigen. Dice que la prueba de seguridad y eficacia de un producto no puede ser presentado por terceras partes sin el consentimiento escrito del dueño de los datos de prueba: “… por un período de cinco años para los productos farmacéuticos y diez años para los químicos agrícolas, contados a partir de su fecha de aprobación en Guatemala.”

3. Exigencia de EE UU (1.d): “No se prohíbe el acceso a la información, y no hay medidas para impedir que la revelada por las autoridades pueda ser utilizada por terceras partes (Artículo 15.10.1 (d))”

En CAFTA el Artículo 15.10.1 (d) no dice que la protección de los datos de prueba debe continuar aún después de que son de dominio público en el país Parte (EE UU) en que la autorización original tuvo lugar. El Artículo 15.10.1(d) dice “ … si cualquier información no divulgada sobre la seguridad y eficacia presentada a una Parte o a una entidad que actúe en representación de una Parte, para efectos de obtener la aprobación de la comercialización, es divulgada por dicha entidad, la Parte aún deberá proteger dicha información contra todo uso comercial desleal tal como se establece en este Artículo”.

En ese texto no hay ninguna mención de terceras partes. Lo que las transnacionales (USTR) quieren ahora es que la protección contra el “uso desleal” de los datos sea definida como una protección de cinco años en cada país en que el producto es registrado. CAFTA dice demasiado, pero no dice eso.

4. Exigencia de EE UU (1.e): Las excepciones posibles [en la ley guatemalteca] a la negación de acceso [a los datos de prueba] incluyen la protección de las plantas, animales y el ambiente, lo cual va más allá de “cuando sea necesario para proteger al público”, que es la única excepción permitida por el Artículo 15.10.”

Aquí la mala fé es criminal, a menos que se trate de abismal ignorancia. El CAFTA en su Artículo 15.10.1 (d) dice en efecto “cada Parte protegerá dicha información no divulgada contra toda divulgación, excepto cuando sea necesario para proteger al público…”. El término “público” en derecho romano, derecho napoleónico, derecho guatemalteco y derecho estadounidense significa no sólo seres humanos o persona, sino toda la comunidad como una “res publica”, que es la base del término República.

Aún cuando el Artículo 15.10 (c) dijese sólo personas o humanos, la cultura jurídica general reconoce que es imposible separar la protección de los humanos de la protección de los animales, las plantas o el ambiente que los nutren o los rodean.

Ese punto esta considerando principalmente los agroquímicos. El “Acuerdo sobre la aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias” de la OMC, que es un acuerdo multilateral en el que ambos, Guatemala y los Estados Unidos, son parte, sería suficiente para anular esta objeción. La exigencia del USTR, sea en Guatemala o Estados Unidos, es totalmente inconstitucional. Aquí se busca encastrar una aberración interpretativa de la protección pública en la legislación de Guatemala, para blindar los beneficios de las empresas transnacionales.

5. Exigencia de EE UU (1.g): “Las excepciones particulares bajo la enmienda del Artículo 177 “ter” disminuyen la obligación de proteger los datos y debe ser modificadas, o mejor, borradas…”.

El Artículo 177 “ter” no establece excepciones a la protección de datos de prueba. Establece condiciones para aprobar la comercialización. Dice “Podrá aprobar la comercialización de productos farmacéuticos y químicos agrícolas…que ya no gozan de protección en el país donde se otorgó por primera vez la aprobación para la venta, uso, comercialización o distribución…”. Luego establece que cuando se trata de delegación de los derechos del titular a un tercero “Dicha aprobación será por el resto del período por el que se encuentre protegido en el país donde obtuvo la primera aprobación para la venta,…”.

Es evidente que esta exigencia insiste en que la ley guatemalteca extienda los monopolios de las transnacionales farmacéuticas más allá de lo acordado en CAFTA, al querer eliminar toda condición para aprobar la comercialización y la protección a los datos.

Hay varias secciones específicas de esta exigencia que buscan hacer ilimitada la protección de datos de prueba, que son instrumentales para elaborar medicinas genéricas más baratas. Las exponemos a continuación:

El USTR dice: “ i. No esta claro lo que el sub-parrafo quiere decir, pero, como excepción parece dar espacio para poner limite en la disponibilidad de la protección de datos; si “ya no gozan de protección”, significa sólo la protección de datos, habría un conflicto con la obligación de ligarlo del Artículo 15.10.2 (a).”

La pretensión de que el 177 “ter” esta en conflicto con una obligación en CAFTA de “ligar” la protección de datos con la autorización es falsa. El Artículo 15.10.2. (a) se refiere sólo a patentes y no hay alguna mención de protección de datos o de algún vínculo que los ligue. Esta objeción sería mejor borrarla.

El USTR dice: “ii. El sub-párrafo (b) parece limitar la protección de datos en las situaciones de reconocimiento de terceras partes al período que reste [de protección] en el país de primera aprobación, que generalmente sería inferior a cinco años. No esta claro porque la medida se refiere a períodos de aprobación”

Es cierto que el Artículo 177 “ter” (b) confiere a terceros una protección de datos por el tiempo que resta de protección en el país de origen. La razón es evitar dar protección en Guatemala a un tercero cuando la información esta oficialmente abierta en su fuente original. El artículo requiere autorización escrita, lo que implica una delegación de los derechos existentes y deja claro que una delegación de derechos no puede crear derechos adicionales.

El USTR dice: “iii. El sub.-párrafo (d) también confunde, pero pereciera limitar la protección incorrectamente, por ejemplo, imponiendo un limite de cinco años a las empresas para remitir sus datos a Guatemala y no remitirse a terceros países.”

No hay confusión. Lo que dice el artículo 177 “ter” (d) es que se podrá dar autorización a cualquiera “cuando una persona que haya obtenido autorización, registro o licencia de comercialización para el mismo producto en otro país, no haya solicitado autorización en Guatemala dentro de los cinco años de haber obtenido autorización [para la venta, etc.] en otro país.

El sub-párrafo no habla de protección de datos como dice el USTR. Se trata de un plazo límite de 5 años, contados a partir de su fecha de autorización en otro país. La medida promueve el registro en Guatemala de nuevos productos para innovar en beneficio de la Salud Pública y esta expresamente autorizada en CAFTA. El Artículo 15.10.1 (b) es específico cuando dice: “… una Parte [ Guatemala] podrá exigir que la persona que provea la información en el otro territorio solicite la aprobación en el territorio de la Parte dentro de los cinco años siguientes de haber obtenido la aprobación de comercialización en el otro territorio. “

La exigencia que intermedia el USTR implica que las transnacionales farmacéuticas puedan tener protección de datos ilimitada y que si la empresa original nunca trata de vender su medicina en Guatemala, ninguna versión genérica podrá producirse en el país o llegar al mercado. Este criterio negaría a los guatemaltecos el acceso a medicinas genéricas más baratas por un tiempo imponderable y lo negaría completamente en el caso de algunas medicinas nuevas.

Conclusiones: de OMC Plus a CAFTA Plus

Con la ayuda de sus agentes guatemaltecos, los Estados Unidos vendieron el Capítulo 15 sobre Propiedad Intelectual como una incorporación al acuerdo de los criterios ya acordados en el ADPIC[4] de la OMC. Cuando la negociación secreta se conoció, apareció un texto OMC Plus, con monopolios más amplios y en contradicción con el Párrafo 4 en la Declaración de Doha de la OMC, que establece la supremacía de la Salud Pública sobre la Propiedad Intelectual.

Igual se presentó al Congreso de Guatemala y se negocio su aprobación sin hacer la consulta popular prometida, mientras el gobierno aplastaba a tiros la manifestación del repudio público.

La “Lista Preliminar de Deficiencias en la Implementación” es el procedimiento para obtener ahora un CAFTA Plus. Atención a esa palabra Preliminar, porque indica el inicio de una relación unilateral (El Ministro Cuevas percibió bien) de intromisión legislativa e imposición de políticas.

Esta estrategia de incremento gradual del abuso debería hacer reflexionar a los dirigentes latinoamericanos que no estén al servicio de la Administración Bush; en Costa Rica, donde la aprobación esta pendiente y en los otros países que negocian acuerdos bilaterales con EE UU.

Debería hacer reflexionar también a los raros dirigentes norteamericanos que no estén al servicio de las transnacionales, así como a la opinión pública norteamericana informada. Estos exabruptos jurídicos no son para establecer monopolios en mercados pequeños y pobres. El lógico objetivo de la maniobra es crear una red de precedentes normativos en el extranjero, para aplicarlos luego en los Estados Unidos. El pretexto será la armonización con “nuevos” estándares internacionales de protección a la Propiedad Intelectual.

No será la primera vez que un gobierno norteamericano conspire contra su propia gente para enriquecer a los más ricos. Sucede desde Hamilton. El caso más reciente es Katrina en Nueva Orleáns.

- Por Umberto Mazzei, Instituto de Relaciones Económicas Internacionales

Ventana Global, Ginebra: www.ventanaglobal.info