A raíz de la decisión del Poder Ejecutivo de presentar a la Asamblea Legislativa un proyecto de acuerdo para convocar el TLC con Estados Unidos a referéndum por vía de iniciativa conjunta, han surgido muchas voces en la sociedad costarricense que plantean la razonable necesidad de que este Tratado sea consultado previamente a la Sala Constitucional para dilucidar las dudas existentes sobre su constitucionalidad.

La reacción del Gobierno y de los diputados que promueven el TLC ha sido oponer todo tipo de objeciones para evitar a como de lugar que esta consulta se realice. Como si en el pasado -cuando se trataba de acelerar el trámite del TLC- no hubieran hecho gala de desbordada creatividad para interpretar las normas que regulan los procedimientos parlamentarios, ahora salen con interpretaciones puramente literales, chatas, que niegan cualquier posibilidad de integrar el Derecho.

Que la Ley de Regulación del Referéndum no regula expresamente el procedimiento para hacer la consulta a la Sala, que el TLC no recibiría votación en primer debate si es sometido a referéndum. Estas son esgrimidas como razones absolutas para concluir que la consulta obligatoria a la Sala Constitucional debe borrarse de nuestro ordenamiento jurídico.

Pero la cosa no es así. La consulta previa sobre la constitucionalidad del TLC no es un capricho o una ocurrencia de los grupos sociales que adversan este Tratado.

Esta consulta es un requisito del procedimiento de incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de este tipo de instrumentos internacionales que tiene pleno sustento constitucional. De acuerdo con el artículo 10, inciso b) de la Constitución Política es competencia de la Sala Constitucional "conocer de las consultas sobre proyectos de reforma constitucional, de aprobación convenios o tratados internacionales y de otros proyectos de ley, según se disponga en la ley."

Por esta razón es que el artículo 96 inciso a) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional dispone que la consulta de los proyectos "tendientes a la aprobación de convenios y tratados internacionales, inclusive las reservas hechas o propuestas a unos u otros" es de carácter preceptivo , obligatorio.

Es decir, en el caso de tratados internacionales como el TLC, nos encontramos ante un requisito sustancial, de raigambre constitucional.

Ahora bien, es cierto que la Ley de Regulación del Referéndum, Nº 8492, no regula el procedimiento para cumplir con este requisito constitucional en el marco de proyectos para la aprobación de tratados internacionales que sean sometidos a consulta popular vía referéndum. Pero -y esto es lo que parecen ignorar los promotores del TLC - dicha Ley tampoco lo prohíbe o deroga.

La Ley de referéndum omite regular la forma de consultar a la Sala, pero de ninguna manera restringe o impide que se cumpla con este trámite sustancial. Es por la vía de la interpretación que quieren prescindir de esta consulta. Y entonces me pregunto ¿Es posible interpretar que se ha eliminado un requisito con sustento constitucional y que una ley de orden público dice que es obligatorio, sin que otra ley expresamente realice tal derogatoria?

Creo que la respuesta es claramente que no. Un requisito constitucional de tal envergadura no puede tenerse por derogado por el solo hecho de que la Ley no regule un procedimiento claro para cumplirlo en el caso de tratados sometidos a referéndum. Entonces la discusión debería reconducirse a dilucidar si -integrando las normas que regulan la materia- existe algún procedimiento que permita realizar esta consulta en estos casos.

Podría alguien afirmar que en caso de contradicción entre las normas constitucionales y legales que regulan el referéndum y la consulta preceptiva de constitucionalidad de tratados internacionales deberían prevalecer las primeras, porque se derivan del principio democrático y son un mecanismo de participación ciudadana, derecho humano fundamental de los habitantes.

Y coincidimos con tal afirmación. Pero la pregunta fundamental que debemos hacernos es ¿Existirá realmente contradicción entre la realización del referéndum y la consulta previa del TLC a la Sala Constitucional? ¿Obstaculiza o impide de alguna manera esta consulta la realización del referéndum?

Aquí nuevamente la respuesta es categórica. La realización de la consulta previa de constitucionalidad es plenamente compatible con el referéndum. Esta consulta de ninguna forma obstruye o impide la aplicación de dicho instrumento de participación ciudadana. Hay que recordar que, de acuerdo con la Ley, la Sala tiene un reducido plazo de un mes para pronunciarse, por lo que no es posible retrasar indefinidamente el referéndum por esta vía.

Más bien, el que se consulte previamente a la Sala sobre aspectos de constitucionalidad del TLC puede facilitar y favorecer la adecuada realización del referéndum.

Veamos un ejemplo concreto. De previo a dictar la convocatoria a referéndum, el Tribunal Supremo de Elecciones tiene que determinar el porcentaje de participación de ciudadanos inscritos en el padrón electoral que se requiere para que el resultado de dicha consulta popular sea vinculante (30% o 40%) Pero para que tal definición pueda realizarse se debe determinar primero si el TLC requiere mayoría simple o mayoría calificada para su aprobación.

Sobre este tema existen criterios divergentes en la Asamblea Legislativa: el Departamento de Servicios Técnicos ha concluido que se requiere mayoría calificada, pero hay un grupo importante de diputados, incluido el Presidente del Directorio, que han opinado lo contrario. En última instancia este diferendo le corresponde resolverlo a la Sala Constitucional, que es el tribunal competente para analizar la constitucionalidad de las disposiciones sustantivas del TLC y determinar -con base en estas- cual es la mayoría requerida para su aprobación legislativa.

El TSE no tiene competencia para realizar este análisis de constitucionalidad porque no es materia electoral. De manera que la consulta previa a la Sala Constitucional podría sentar bases claras que le permitan al TSE definir las cuestiones que sí son de su competencia.

Así las cosas, volvemos al problema de determinar si existen los mecanismos legales que permitan realizar esta consulta previa de constitucionalidad en el caso del TLC. Y desde ya adelanto que SÍ existen. Lo que no hay es voluntad política del Gobierno para que esta consulta se haga.

Es claro que el órgano competente para hacerla es el Directorio Legislativo de acuerdo con el artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Eventualmente diez o más diputados podrían formular una consulta facultativa o bien entidades como la Defensoría de los Habitantes podrían hacerla en el caso específico de normas del TLC que afecten derechos fundamentales de los habitantes (artículo 96.ch) Esta es la principal razón por la que la Sala Constitucional rechazó la consulta sobre este tema formulada por la señora Gloria Valerín, Directora del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, porque fue realizada por un órgano que, evidentemente, no tiene competencia para ello.

Entonces, el punto medular es determinar el procedimiento a seguir y la oportunidad para llevar a cabo la consulta de constitucionalidad.

El Gobierno y quienes promueven el TLC han insistido en afirmar que tal procedimiento no existe porque la Ley de Regulación del Referéndum no lo contempla y Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que la consulta debe hacerse después de la votación en primer debate del proyecto, mientras que los proyectos de ley sometidos a referéndum no reciben votación en primer debate en la Asamblea Legislativa.

Pero, de manera sorprendente, estas personas, incluido el señor Rubén Hernández (La Nación, 18/04/2007), solo parecen haber leído la primera parte -la que les interesa- del artículo 98 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que es la que regula la oportunidad para realizar la consulta previa de constitucionalidad.

Esta norma regula tres supuestos distintos en relación con el momento en que la consulta debe formularse y el procedimiento a seguir. No obstante, de forma irresponsable quienes insisten en que el TLC no debe consultarse a la Sala Constitucional se circunscriben únicamente al primero de estos supuestos.

De acuerdo con el artículo 98 de la Ley citada, las consultas legislativas de constitucionalidad deben formularse:

1. Después de la aprobación en primer debate y antes del segundo debate, cuando se trate de proyectos o actos legislativos sujetos al trámite de emisión de las leyes. (Párrafo primero)

2. Con la anticipación debida cuando se trate de proyectos para cuya aprobación la Asamblea Legislativa tuviere un plazo constitucional o reglamentario como el Presupuesto Ordinario de la República (Párrafo segundo)

3. La oración final de este artículo establece:

"En los demás supuestos, la consulta deberá plantearse antes de la aprobación definitiva."

Esta norma es suma trascendencia, ya que permite resolver el problema planteado. Establece una categoría residual que abarca todos aquellos casos de proyectos de ley que no se encuentran previstos en los supuestos anteriores. Es decir, todos aquellos proyectos que no se someten a primer y segundo debate legislativo y no tienen plazo constitucional o reglamentario para su aprobación.

Nótese que su ámbito de cobertura es sumamente amplio. Habla de "los demás supuestos", sin excluir alguno. Lo importante es que la consulta se haga antes de la aprobación definitiva del proyecto, cuando todavía tiene sentido el control previo de constitucionalidad. Véase también que no se habla de primer y segundo debate, se habla de la "aprobación definitiva", es decir, con anterioridad a que el proyecto que se quiere o se debe consultar (en el caso de consultas preceptivas) se incorpore a nuestro ordenamiento jurídico.

El espíritu de esta disposición es claro. Como la Ley no podía prever todos los casos que en la práctica se podían presentar ni los procedimientos que crearan en el futuro (referéndum, por ejemplo) se estableció una norma abierta, a fin de evitar que haya proyectos legislativos que no puedan ser sometidos al control previo de constitucionalidad, por razones relativas al procedimiento seguido para su aprobación.

Lo anterior es plenamente aplicable al caso de los proyectos de ley que requieren consulta preceptiva y que son sometidos a referéndum. Al integrarla con la Ley de Regulación del Referéndum permite resolver la laguna existente en esta. También permite superar la discusión planteada sobre las supuestas "diferencias insalvables" entre el procedimiento legislativo para la aprobación de las leyes y el procedimiento para someter un proyecto de ley a referéndum.

Lo que es indispensable es que la consulta se produzca antes de la aprobación definitiva del proyecto, ya sea en la Asamblea Legislativa o mediante consulta popular. En el caso del TLC esto es todavía posible.

También es importante considerar que cuando se ha presentado una solicitud para convocar a un referéndum, ya sea por iniciativa popular (recolección de firmas) o por iniciativa conjunta con el Poder Ejecutivo o exclusiva de los diputados (mediante proyectos de acuerdo legislativo), la consulta de constitucionalidad debe hacerse antes de que se apruebe dicha convocatoria. O sea, antes de que el TSE declare la convocatoria por iniciativa popular o la Asamblea Legislativa apruebe los respectivos proyectos de acuerdo legislativo para tal fin.

Pero nada impide, que en relación con el TLC y de previo a aprobar la convocatoria a referéndum se cumpla con el requisito de la consulta preceptiva de constitucionalidad. El Directorio Legislativo puede hacerlo, debe hacerlo aplicando lo dispuesto en los artículos 96 inciso a), 97 y 98 párrafo tercero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, normas que no son incompatibles ni con el espíritu de la consulta popular ni con lo dispuesto en la Ley de Regulación del Referéndum, y que más bien facilitarían la adecuada aplicación de este instrumento.

En conclusión. Es mentira que no se pueda consultar el TLC a la Sala Constitucional antes de someterlo a referéndum. Esta consulta es un requisito sustancial con amplio sustento constitucional para la incorporación de tratados internacionales (con rango superior a la Ley) a nuestro ordenamiento jurídico. No solo es compatible con la consulta popular, sino que favorece su exitosa realización. Existen las normas legales que permiten resolver las lagunas existentes en la Ley 8492, para que la Asamblea Legislativa (u otros órganos legitimados) lleven a cabo la consulta de previo a la convocatoria a referéndum.

No deja de ser sorprendente la insistencia con que los promotores del TLC recurren a lecturas formalistas, rígidas e incompletas de la legislación nacional con tal de impedir que esta consulta se realice.

Todo indica que existe un gran temor a que la Sala Constitucional se pronuncie sobre aspectos medulares como la votación requerida por el TLC para ser aprobado, y que se pretende utilizar el instrumento del referéndum como una vía para evitar que dicho Tribunal se pronuncie sobre las serias inconstitucionalidades que tendría este Tratado.