Ayer, día 19 de marzo, el Supremo Tribunal Federal (STF) de Brasil ha hecho finalmente pública en audiencia abierta la sentencia sobre el caso Raposa Serra do Sol. Sus términos son favorables a la reclamación indígena, reintegrándosele con efecto inmediato el territorio que había sido invadido. Celebrémoslo, pero tengamos también la precaución de ver la sentencia en su integridad. La misma se extiende al establecimiento de unas reglas generales sobre los derechos indígenas que les resultan absolutamente adversas. La alta corte hace uso de unos poderes extraordinarios de carácter normativo que le fueran conferidos por una reforma constitucional, en 2004, para la defensa de los derechos humanos en último término, aprovechando ahora el STF tales facultades para efectuar un ataque en toda regla contra los derechos de los pueblos indígenas, contra estos concretos derechos humanos.

Es una operación de política de derecho, pues no de un carácter jurisdiccional, que dicha corte no se hubiera atrevido a plantearse y llevar a cabo respecto a ningún otro sector de la población de Brasil. La sentencia favorable a la reclamación indígena funciona como una coartada para encubrir tal operación. La noticia nacional e internacional hoy, el día 20 de marzo, es la de que con este pronunciamiento judicial Brasil demuestra que reconoce y garantiza los derechos indígenas. El hecho es que los atropella de la peor manera por dicho mismo acto en la vertiente que tiene de política y no de jurisdicción. Las reglas establecidas con carácter general por el STF se presentan como garantes de la soberanía de Brasil, se entiende que respecto a los pueblos indígenas. Y así resulta. Se comienza por subrayar el principio registrado en la propia Constitución de que a “los indios” no les corresponde el dominio sobre sus territorios y recursos, sino el usufructo y además tan sólo sobre tierras, ríos y lagos. Se sigue limitando ulteriormente este ya de por sí restringido derecho más allá de lo que la misma Constitución permite.

Según las nuevas reglas, el mismo usufructo podrá ulteriormente reducirse mediante ley ordinaria por causa de “interés público”. No hará falta ley, sino simple autorización del Congreso federal, para aprovecharse recursos hídricos y otras potencialidades energéticas en territorio indígenas pese igualmente al susodicho derecho de usufructo. Lo mismo rige para la exploración y explotación de recursos minerales, confiándosele a la ley la fijación del grado de participación indígena en los beneficios obtenidos. “El interés de la Política de Defensa Nacional” queda situado también por encima del derecho indígena al usufructo del propio territorio y sobre algunos recursos. Tal política se define en unos términos extensivos, comprendiendo no sólo instalación de bases y puestos militares, sino también trazado de redes de comunicaciones terrestres y exploración de alternativas estratégicas así como de salvaguarda de recursos que se entiendan de tal carácter estratégico. En este capítulo militar propio del poder ejecutivo y más en general para toda actuación tanto del ejército como de la policía federal, se excluye de forma expresa la realización de consulta a “las comunidades indígenas”. Cuando la referencia ha sido al poder legislativo, la posibilidad de consultar ni se contempla.

El usufructo indígena se establece que tampoco podrá estorbar la instalación por parte federal de equipamientos públicos, redes de comunicación, entradas y vías de transporte, así como, más en general, cualesquier construcciones necesarias para la prestación de servicios públicos, incluyéndose la educación. La materia de biodiversidad se atribuye a un instituto público que deberá contar en su caso con la participación de “comunidades” afectadas conforme a sus “usos, tradiciones y costumbres”, y no a sus derechos, bajo la asesoría además de la Fundación Nacional del Indio (FUNAI), el cual tampoco es un organismo representativo de los pueblos indígenas. No son éstos, sino aquel instituto público, quien tendrá la facultad de dar a los “no-indios” licencia de ingreso, tránsito y estancia en territorios indígenas protegidos. Respecto a los no protegidos, tal potestad tampoco recae en la parte indígena, sino en la FUNAI. Las “comunidades indígenas” no pueden percibir ningún ingreso por las actividades de “no-indios” en sus territorios ni por ninguna de las construcciones ni actividades públicas realizadas igualmente en los mismos.

Conforme a la Constitución, algunas reglas vienen todavía a proteger los derechos indígenas una vez que se les ha reducido tan drásticamente. No se podrán arrendar tierras ni realizar ningún negocio jurídico sobre ellas en detrimento del usufructo y la posesión indígenas. Las personas extrañas a “los grupos tribales y comunidades indígenas” no podrán cazar ni pescar ni recoger fruta ni realizar ninguna actividad agropecuaria extractiva en tierras indígenas. Estas tierras gozan de inmunidad tributaria. Los derechos de “los indios” respecto a las mismas son inalienables e indisponibles. Tras esto, también vienen al final otro par de reglas restrictivas. Una de ellas prohíbe futuras ampliaciones de tierras indígenas ya demarcadas, por mucho que el derecho indígena pudiera alegarse y probarse, y la otra viene a asegurar la efectiva participación de los poderes federales, frente a los estatales, en todas las etapas del proceso de demarcación, lo que también implica un reforzamiento de poderes del Estado brasileño frente a los mismos pueblos indígenas.

¿Cómo puede establecer toda esta batería de normas un tribunal por muy alta que sea su posición? Está dicho. El STF fue dotado con poderes verdaderamente normativos para impulsar un activismo judicial a favor de los derechos humanos. Puede verse cómo se les utiliza de cara a los pueblos indígenas. Ni siquiera se les considera como tales, sino como “grupos tribales” y como “comunidades indígenas”. Y esto para aplicarse reglas severamente restrictivas del aprovechamiento indígena de tierras y recursos sin base en la Constitución y contra el derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas. Se hace referencia al derecho de consulta que establece el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (Convenio 169), ratificado por Brasil, pero precisamente para suspenderlo en supuestos sensible. Y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DDPI) sencillamente se ignora.

En buena práctica constitucional, las normas sentadas debieran haberse producido por el poder legislativo, ante el cual hubiera podido ponerse de manifiesto que ni siquiera él mismo cabría que las adoptase, dado su tenor contrario a la Constitución y a tratados internacionales ratificados por Brasil. Ante el poder legislativo se podría también haber hecho valer el derecho indígena a la consulta. Así no sólo resulta que la sentencia constituya la coartada de una operación de política legislativa sustancialmente anticonstitucional. Es también que los otros poderes constitucionales, tanto el legislativo como el ejecutivo, se escudan y ocultan tras el poder judicial para hacer lo que, conforme al derecho constitucional y al derecho constitucional, no pueden en absoluto llevar a cabo.

El caso no es sólo brasileño. La amenaza del recurso al poder judicial para impedirse el control jurisdiccional y estorbarse el escrutinio internacional en realidad se cierne sobre toda América Latina. Más de una corte suprema está ya acariciando las posibilidades de este género de operación. Los organismos judiciales superiores suelen presentar por Latinoamérica un fuerte componente político y el de Brasil no es una excepción. En Chile se ha recurrido preventivamente al Tribunal Constitucional para sentarse una jurisprudencia radicalmente restrictiva del alcance interno del Convenio 169. De poco por ahora le ha servido pues la misma OIT no ha permitido el registro de ninguna restricción en el momento de la ratificación. En estos mismos días precisamente Chile está intentando la misma operación de fondo por la vía más expuesta de la reforma constitucional mediante acuerdo parlamentario. El poder judicial ofrece la posibilidad de evitarse mejor la exposición tanto a la crítica jurídica como sobre todo a la movilización política.

Conviene no bajar la guardia con la lógica alegría por la resolución favorable para la parte indígena en el importante caso de Raposa Serra do Sol en Brasil. El mismo no sólo constituye una coartada para una operación política contra los pueblos indígenas, sino que también representa reconocimiento y garantía de derecho indígena, bien que sustancialmente restringido, en un caso concreto.

La celebración indígena encierra pleno sentido. Se celebra la orden judicial de cese inmediato de la invasión con reintegración del territorio. No se celebran las reglas que se añaden. Por encima de ellas se sitúan el Convenio 169 y la DDPI. Hay mecanismos internacionales, comenzándose por los interamericanos, para hacerlo valer.

- Bartolomé Clavero es Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas.