Durante la Presidencia de George W. Bush en los Estados Unidos y para nombrarse los nefandos métodos de su particular “Lucha contra el Terror”, la expresión derecho penal del enemigo cobró auge en algunas lenguas como el castellano, no en inglés precisamente. Derecho penal del enemigo consiste en la tipificación de delitos, previsión de penas y organización de procedimientos que se diseñan y aplican como arma de ataque contra algún grupo humano. El derecho penal del enemigo no tiene por qué ser un derecho tan ayuno de garantías como el de la lucha contra el terror bajo aquella presidencia, sino que puede ser un ordenamiento perfectamente garantista sólo que sesgado en su concepción o en su práctica por dicho objetivo radicalmente discriminatorio. En el Perú existe derecho penal del enemigo contra indígenas. Está queriéndose poner en práctica tras la masacre de Bagua.

Una de las características más definitorias del derecho penal del enemigo es el de la anulación que produce del derecho a la legítima defensa. Cualquier intento de defenderse ante la aplicación del derecho penal del enemigo o también ante agresiones directas al margen de los procedimientos de derecho es automáticamente calificado como constitutivo él mismo de delito. El enemigo, si se defiende, asesina, mientras que el amigo, si ataca, obra conforme a derecho. El caso paradigmático de derecho penal del enemigo en la historia es el del derecho colonial, el derecho que faculta a los Estados para que invadan territorios indígenas incluso mediante la fuerza al tiempo que trata como resistencia completamente ilegítima, y más aún si es armada, la defensa de sí mismos y de sus territorios por parte indígena. Uno de los nombres, el más moderno, de este derecho colonial es el de soberanía de Estados no indígenas establecida y reconocida con fronteras que abrazan territorios indígenas.

Tras la masacre de Bagua, el Ministerio Público se persona para acusar de asesinatos a indígenas y no a policías cuando ambos han producido muertes y anuncia además cargos de sedición, conspiración para la rebelión y motín contra dirigentes indígenas; el Presidente de la República por su parte califica a todos los indígenas de terroristas; él y otros responsables de las decisiones que han provocado y quizás buscado muertes se refieren a los indígenas que defienden sus propios territorios como si fueran invasores del territorio peruano… He ahí muestras del derecho penal del enemigo químicamente puro, el de raigambre colonial. Tanto fiscales como políticos están pretendiendo que se atienen a la regla del derecho que representaría, no la criminalización del ejercicio de derechos por parte de un sector de la ciudadanía, sino el imperio de la más escrupulosa y exigente democracia. La desfachatez es paladina.

Ciertamente ha habido muertes, y muertes crueles, de mano indígena. Se perpetran a continuación de que el Gobierno culmine todo un curso de política genocida (Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, art. 2.c: “sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial”) con un ataque militar en toda regla a indígenas que reclaman el diálogo para rectificar dicha política y que, ante la cerrazón gubernamental, recurren a medidas de bloqueo de comunicaciones y ocupación de instalaciones. ¿Quién ha dicho que un requisito del delito de genocidio sea el de que las víctimas se muestren sumisas ante las políticas que les agreden y las agresiones que les aniquilan? ¿Quién ha dicho que hayan de arrodillarse ante sus asesinos para que luego, sobre sus cadáveres amontonados, pueda apreciarse la existencia de genocidio?

En lo que toca a las muertes, el delito de genocidio no es una suma de asesinatos, sino el conjunto de las políticas y de las acciones que persiguen eliminar o diezmar grupos humanos tales como los pueblos indígenas. Si el juicio por un genocidio se emprende tan sólo como suma de asesinatos que puedan desagregarse para la identificación y el procesamiento de los culpables, la misma enormidad criminal de las políticas genocidas se hace invisible y queda impune. Cuando se trata de genocidio, no ha de haber juicio por asesinatos uno por uno y, aún menos, sólo de algunos, sino que ha de haberlo sobre todos en conjunto, los producidos por una parte o por otra, y además en el contexto de la política genocida del caso. Entonces no hay impunidad de algunas muertes, como por ejemplos las producidas por indígenas, sino debida apreciación del derecho a la legítima defensa. Nada que quita por supuesto que, además del juicio por genocidio, pueda también haberlos que conduzcan a condenas por homicidios en los que no concurran la eximente de legítima defensa, pero esto no sólo para aquellas muertes que se seleccionen por la fiscalía con criterio racista y se juzguen por una judicatura lastrada igualmente de racismo.

Algunas instancias internaciones o humanitarias tienen reparos para pronunciarse condenando el genocidio peruano o ni siquiera la masacre de Bagua por haber muertes de ambas partes y particularmente por haberlas producidas por indígenas. Les parece que condenar sería entonces condonar, condonar precisamente asesinatos y además con policías actuando en defensa del orden como víctimas. A algunos exponentes de la política gubernamental se les ve satisfechos por haber logrado ese efecto disuasorio con el asesinato inducido de policías. Digo inducido porque fueron literalmente enviados a una muerte segura. Y aprovechan dichos exponentes para acusarnos de encubrimiento e incluso de incitación al asesinato a quienes nos pronunciamos. Basta escuchar estos días al amenazante despliegue de retórica del Presidente de la República del Perú, el señor Alan García.

Para el Gobierno del Perú y para el derecho penal peruano, el indígena es el enemigo. Contra el indígena se dirigen principalmente las amenazas de todo tipo; entre ellas, la que supone la aplicación ahora del derecho penal del enemigo. No faltan agencias internacionales, incluso sobre el terreno e inclusive también de instancias con mandatos específicos sobre derechos indígenas o sobre prevención del genocidio, que guardan un incómodo silencio. Algunas hasta entienden que eso que hace el Gobierno del Perú, atenerse a las previsiones del derecho establecido, es lo que procede. Se echan de menos desde luego pronunciamientos de parte internacional que hagan ver a este Gobierno que el crimen en toda su integridad no va a quedar impune.

- Bartolomé Clavero es Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas.