Bolivia versus Colonialismo: III. Jurisprudencia Importada
09/08/2009
- Opinión
La nueva Constitución de Bolivia la ha refundado como Estado Plurinacional. Consiguientemente, igual que la Asamblea Legislativa ha de ser plurinacional, plurinacionales han de ser los organismos judiciales superiores o comunes a las autonomías indígenas y no indígenas: el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo y el Tribunal Agroambiental. Suceden a un tribunal constitucional, una corte suprema y un tribunal agrario de carácter cerradamente mononacionales, tan atentos a la presunta ciencia jurídica europea como desatentos con la efectiva experiencia jurisdiccional indígena. Tamaño cambio judicial requiere no sólo el cambio constitucional recién efectuado y el cambio de legislación a efectuarse tras las próximas elecciones generales, sino también un cambio jurisprudencial, un cambio al cabo en la mente de la judicatura.
Pongo un ejemplo que me sugiere el jurista aymara Idón Chivi Vargas. Sea el de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional del antiguo régimen a propósito del procedimiento de consulta con instituciones representativas de los pueblos indígenas al que el Estado ha de atenerse para la disposición de recursos en sus territorios conforme a las previsiones del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (Convenio 1969). La ocasión la ofreció un recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley de Hidrocarburo de 2005 afectando, entre otros extremos, a dicha cuestión de la consulta indígena. La sentencia del Tribunal Constitucional aborda la cuestión acentuando de entrada el valor vinculante del Convenio 169 y acabando de salida por declarar inconstitucional el extremo de la ley más sensible para con la consulta indígena, con lo cual en el fondo viola, aunque se guarde de manifestarlo, las propias previsiones del Convenio. ¿Cómo puede hacerse esto? Con doctrinas importadas de Europa, más concretamente de Francia, que se tienen como exponentes de una ciencia universal del derecho y que así se superponen a tratado internacional, a norma constitucional y a ley ordinaria como si valieran más que todo esto.
“La teoría del bloque de constitucionalidad surgió en Francia, extendiéndose luego a los países europeos, siendo asimilada en Latinoamérica” y sirviendo, según expone la sentencia, para integrar la Constitución con derecho internacional de los derechos humanos al que así se le confiere el mismo rango constitucional. El Convenio 169, añade el Tribunal Constitucional, es parte integrante del “bloque de constitucionalidad” boliviano, con el mismo valor que la Constitución, como si todo él estuviera incluido en la misma. El Convenio 169 considera que la consulta ha de hacerse “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento” (art. 6.2). La Ley de Hidrocarburos repite literalmente este objetivo añadiendo la consecuencia lógica de que “la Consulta tiene carácter obligatorio y las decisiones resultantes del proceso de Consulta deben ser respetadas” (art. 115). Esto es lo que declara inconstitucional la sentencia constitucional. Según el Tribunal Constitucional, la consulta debe servir no para decidir nada sobre actividad ninguna, sino tan sólo para determinar los eventuales daños que la misma pueda producir a la parte indígena y por los cuales deba indemnizársele. El Convenio 169 queda completamente desvirtuado.
La finta también se argumenta con doctrina de origen francés, difusión europea continental y arraigo latinoamericano, aunque esta trayectoria no se señala ahora. He aquí el razonamiento. El Estado es propietario de los recursos del subsuelo, según la Constitución registra, y representante además del interés general o, en términos del tribunal boliviano, supremo interés de la mayoría, interés que ha de superponerse a todo otro particular o de minoría, según tal doctrina de origen francés añade o más bien establece cual premisa. Por esto se entiende que no cabe consulta alguna que determine ni condicione la decisión soberana del Estado. No se concibe que éste pueda necesitar autorización de parte indígena. De este modo se declara inconstitucional algo, lo del consentimiento indígena, que se dice que establece la ley y que en realidad viene marcado por el Convenio 169, un tratado internacional así vanamente incluido en un bloque de constitucionalidad.
El bloque de constitucionalidad ha sido un invento francés para un problema de Francia. Como la Constitución francesa carece de capítulo de derechos y garantías, se produjo esa ocurrencia para incorporarlo por vía de integración con otras normas. Para latitudes sin ese problema, resulta un invento demasiado rígido y a la vez, por impreciso, sorteable. Constitucionalismos más en serio, como precisamente el de Bolivia, precisan de una construcción más articulada que la de un bloque constitucional a fin ante todo de que los derechos humanos pueden ser de un rango supraconstitucional, lo que la doctrina francesa se resiste todavía a admitir. Por su parte, lo del interés general representado por el Estado fue un mecanismo para acabar con la pluralidad cultural de Francia, realmente notable hasta el siglo XIX, que también ofreció un servicio bien eficaz para legitimar y potenciar el expolio colonial, con Francia como representante de un interés general superpuesto al que se entendía particular de las colonias. En un Estado constitucionalmente plurinacional como Bolivia se precisan ciertamente doctrinas menos unilaterales y más complejas.
En 2007 se promulgó un reglamento de consulta que intentaba recuperar el valor del Convenio 169, pero que no bastó ni siquiera para contrarrestar la jurisprudencia constitucional. Hoy se encuentra superado por la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y por la Constitución del Estado Plurinacional. Más superada aún resulta la jurisprudencia constitucional. Queda tan inutilizada que ya no podrá sentar precedente, pese a las operaciones de salvarla que el propio Tribunal Constitucional no plurinacional se ha dado prisa en poner en marcha. Procede a publicaciones sobre la Constitución que ignoran su entidad más distintiva.
La hay que intenta aplicar la jurisprudencia constitucional del antiguo régimen a la nueva Constitución de forma que reduce sus novedades mismas a la mayor de las insignificancias. Es un manual de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la Nueva Constitución Política del Estado, así extrañamente titulado, que no oculta su intención de reconducir el futuro al pasado: “Si bien sería lógico señalar que por el contenido semántico de la palabra ‘constituyente’ no debería ser necesario considerar el texto Constitucional abrogado en su dinámica interpretativa, también es cierto que la realidad social, política, y económica no cambia por arte de magia con la enunciación de nuevos postulados políticos, por tanto en esencia la estructura de la sociedad boliviana será una construcción que no puede desconocer el pasado constitucional”. Con este tipo de manifestaciones se presenta. Insisto en que figura entre publicaciones de última hora del Tribunal Constitucional no plurinacional, un tribunal ya a extinguir por imperativo de la nueva Constitución. Ha contado con la contribución finalmente inútil de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo.
El nuevo Tribunal Constitucional Plurinacional habrá de afrontar el reto de impulsar una nueva jurisprudencia a partir de nuevos principios y a través de nuevas doctrinas. ¿De dónde surgirán los unos y las otras? No basta con decir que habrán de hacerlo del derecho internacional de los derechos humanos y de la nueva Constitución. Hace falta elaboración de base plurinacional. De momento lo que es seguro es de dónde no habrán de surgir tales principios y doctrinas. No será de la cultura del derecho que “surgió en Francia, extendiéndose luego a los países europeos, siendo asimilada en Latinoamérica” y entronizándose en la Bolivia mononacional. He ahí un reto no sólo para los Tribunales Plurinacionales, sino también para las Universidades que no habrán de serlo menos, plurinacionales, en todas sus dimensiones. En las Facultades de Derecho habrá de ser cuestión, no de agregar alguna materia indígena, sino de revisar los estudios a fondo y por entero. Plurinacional y todo, con el componente esencial de la jurisdicción indígena formada en la experiencia, no es fácil que la justicia renueve por sí sola la jurisprudencia.
La jurisprudencia importa. Adviértase que incluso bajo la nueva Constitución, la del Estado Plurinacional, cabe todavía que se sostengan construcciones como la del bloque de constitucionalidad que rebaja el rango de los derechos de los pueblos indígenas y doctrinas como la del interés general que reduce el valor de la consulta requerida por el Convenio 169, por la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y por la Constitución misma. Con ingentes intereses económicos de por medio, no debe bajarse la guardia de la jurisprudencia.
Nota: La relatora de la sentencia de marras, Silvia Salame, ha mantenido y perdido un pulso con el Gobierno democrático desde el supremacismo de su ciencia del derecho que “surgió en Francia” y ha sido “asimilada en Latinoamérica” no resignándose a que el Tribunal Constitucional no plurinacional sea institución a extinguir y pretendiendo que no puede haber derechos ni garantías en Bolivia sin su Tribunal Constitucional. No han faltado medios que la han jaleado como si fuera la encarnación de los derechos de todas y todos los bolivianos y como si la desaparición del Tribunal Constitucional no plurinacional significase la liquidación del constitucionalismo en Bolivia. Antes de dejar el Tribunal Constitucional en mayo de este año, excediéndose en sus funciones, la misma Silvia Salame publicó una cartilla sobre la nueva Constitución, la del Estado Plurinacional que no quiere entender. Estos discursos, como utilizan el lenguaje constitucional europeo y responden a intereses económicos europeos, reciben el crédito tanto ingenuo como interesado de Europa.
- Bartolomé Clavero es Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas
Anexos:
https://www.alainet.org/es/active/32505?language=es
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