Chile

Instrumento 21: Medio Ambiente y Derecho Mapuche

Bartolomé Clavero

08/12/2009

Opinión

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El Instrumento 21 es en Chile el Convenio 169, el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, conforme a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, confirmada por la Corte Suprema, sobre el caso Linconao. El mismo versa sobre el derecho indígena a la recolección de especies de uso medicinal. Ante un caso de destrucción del hábitat donde las mismas crecen, lo que se interpone es un recurso de protección del derecho al medio ambiente porque no existe en Chile un remedio constitucional equivalente en defensa más directa y específica del derecho indígena. La Corte sentenciadora colaciona hasta veinte instrumentos internacionales interesantes al derecho al medio ambiente ratificados por Chile. Y agrega todavía a la lista el que hace entonces el número 21, el Convenio 169. ¿No hay más instrumentos que defiendan el derecho al medio ambiente que incluyan el derecho indígena a un hábitat sano? ¿Toda esa lista de instrumentos, inclusive el 21, se colaciona para defender este derecho?

La estrategia procesal de interposición del recurso de protección del derecho al medio ambiente para defender el derecho indígena a la medicina tradicional es legítima no sólo por la carencia de un remedio constitucional equivalente más específico, sino también porque la acción efectivamente se dirige contra la destrucción del medio ambiente que se da en el caso. Su defensa encierra la de dicho derecho indígena. El mismo recurso lo deja claro. Por ello alega el Convenio 169 aunque su entrada en vigencia en Chile no se hubiera aún producido. La alegación subraya el pronunciamiento más pertinente a la circunstancias del caso. Se encuentra en el primer parágrafo del artículo 14 del Convenio: “Deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”. Si la entrada en vigor del Convenio 169 era inminente, la justicia que ha admitido a trámite el recurso de protección debería atender dicho requerimiento.

La Corte sentenciadora admite no sólo el recurso a trámite, sino también la pertinencia de la alegación del Convenio 169. Aún más, cita en forma literal más preceptos del mismo de los que el recurso alega. Y colaciona esa lista de veinte instrumentos concurrentes en la defensa del medio ambiente, a lo que añade abundancia de doctrina. Entre estrechado de generosidad en la colación tanto de normas como de interpretaciones, la Corte se olvida precisamente de dicho concreto precepto del Convenio 169, el más pertinente al caso de fondo. ¿Se trata de un descuido o quizás de un sacrificio al que se han visto obligados los miembros de la Corte que quieren dejar constancia de que el Convenio 169 ha de aplicarse en Chile?

Hay un cuento de G.K. Chesterton en el que el padre Brown había de resolver el misterio de una batalla muy cruenta sin justificación militar aparente para el ataque que la había producido. Se explicaba porque el general de las fuerzas atacantes había asesinado a uno de sus soldados en una mala noche, atacado él de celos. ¿Qué mejor modo de esconder el cadáver que provocar una matanza en la que el mismo se confundiera entre las víctimas? Tal me parece que es el caso de la sentencia. Organiza el aluvión de instrumentos y de doctrinas para esconder el cadáver de ese concreto pronunciamiento del Convenio 169, el pronunciamiento aplicable al caso del derecho indígena en cuestión en tales términos exactos de derecho, “el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”, como también evidentemente las de finalidad terapéutica.

Pese a sumar hasta veintiuno, con el Convenio 169 incluido, no figuran en la lista todos los instrumentos internacionales ratificados por Chile que puedan interesar al derecho al medio ambiente y a la medicina propia de los pueblos indígenas. Hay un par de instrumentos vigentes en Chile, ratificación mediante, que amparan el derecho de “grupos nacionales, étnicos, raciales o religiosos”, los indígenas claramente así comprendidos, por vía de la penalización de conductas que lo ataquen de forma deliberada con constancia de sus efectos, de efectos como el de “lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo” o el de sometimiento “a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial”. Así ocurre en el contexto del caso, el contexto de las políticas públicas y acciones empresariales en curso por territorio mapuche. El delito se considera tan grave que se califica como genocidio. Los instrumentos son la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, en lo que respecta a la responsabilidad de Estados, y el Estatuto de la Corte Penal Internacional, por lo que toca a la responsabilidad de individuos o también de empresas. Son otros cadáveres ocultos en el aluvión de instrumentos y de doctrinas.

Cierto es que el recurso no alega ese par de instrumentos, pero eso también ocurre con los que la Corte sentenciadora colaciona por cuenta propia, los más. El derecho se presume que la justicia lo conoce. Dame el hecho y yo te daré el derecho, es un dicho tradicional de la cultura occidental que la misma sentencia explícita y abusivamente, ante un caso de derecho indígena en el fondo, invoca como propia de Chile y del universo todo o poco menos. El derecho se conoce por la Corte y se desconoce también en el caso. Desconoce la sentencia no sólo instrumentos que no se colacionan, sino también los preceptos más relevantes al caso de aquellos que se hace el alarde de estar atendiendo. A la hora de la verdad del fallo, la sentencia no aplica derecho internacional, sino Constitución y ley chilenas.

En suma, para el caso, ese instrumento 21, el Convenio 169, de lo que sirve, mutilado, es de coartada. Su alegación inoperante no añade nada a la fuerza que debe tener en Chile como instrumento que ya se encuentra en pleno vigor y que ha de ser, por lo tanto, alegable en juicio y vinculante para la justicia. Lo cual, esto segundo, no lo ha sido patentemente en el caso.

- Bartolomé Clavero es Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas. http://clavero.derechosindigenas.org/?p=4524

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