Terra Nullius y Propiedad Indígena

Bartolomé Clavero

30/09/2010

Opinión

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Desde que, hace un medio siglo, las Naciones Unidas adoptaran la política de descolonización y algún tiempo después, con retardada consecuencia, la Corte Internacional de Justicia proscribiese la doctrina deterra nullius o tierra de nadie conforme a lo cual territorios enteros con población propia se consideraban por el derecho internacional bienes mostrencos a disposición de colonizador de turno, muchas situaciones han debido revertirse a fin de que los pueblos indígenas recuperen dominio de territorio y control de tierras. Desde las postrimerías del siglo XIX, la República del Paraguay había venido enajenando la mayor parte del Chaco a empresas e iglesias como si fuera terra nullius, como si ahí ni hubiera ni haya pueblos indígenas, pueblos con título a la reconstitución del territorio y a la recuperación de tierras. ¿Qué maldición se cierne sobre Abya Yala para que situaciones como ésta no haya modo de que puedan revertirse? Con todo su respaldo actualmente a derechos de los pueblos indígenas, ni el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se lo plantea. Toma el expolio lo mismo que los Estados, esto es como un hecho prácticamente consumado.

La Corte Interamericana ha sentenciado su tercer caso sobre una comunidad del pueblo enxet, el de la Comunidad Xákmok Kásek vs. Paraguay, que se suma así a los de la Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay y de la Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay. Hay algo de clónico en esta secuencia de casos ya sentenciados. El problema es el mismo; la resolución, la misma; las condiciones, poco menos que idénticas, pues Paraguay no cumple con el cambio de leyes y de políticas al que le está instando esta sucesión de sentencias. Repite las mismas excusas e incluso demuestra la misma mala fe, pese a que un cambio político se ha producido con anuncio de posiciones más receptivas y hasta ahora así defraudadas. La Corte Interamericana vuelve a fallar a favor de la recuperación por la comunidad del territorio que reclama. La novedad es que a la tercera, en esta ocasión, Paraguay se allana o tal cosa declara, pero repitiendo argumentos que, a su entender, impiden el cumplimiento cabal del fallo. Por su parte, la Corte ofrece posibilidades para que la restitución estricta no se produzca. Y de ninguna parte, tampoco por la representación procesal de la comunidad, se plantea el origen del caso en la disposición indebida del territorio indígena como si fuera terra nullius dañando así seriamente el título tanto de la jurisdicción del Estado como de la propiedad privada, no indígenas ni la una ni la otra. Para todos, inclusive la Corte, el que ha de ceder, reducirse y acomodarse es el título indígena.

La comunidad Xákmok Kásek presenta hoy una composición indígena plural, no sólo exnet, lo que dio pie al primer despliegue de mala fe por el Estado, pues pretendió sin éxito que el caso se sobreseyera por deficiencia en la identificación de la parte reclamante. La Corte justamente le recuerda a Paraguay que no tiene como Estado potestad para identificar colectivos indígenas, pues la identificación, le recalca, es asunto precisamente de “autonomía” indígena. En el camino de la mala fe, el siguiente paso fue el del ofrecimiento igualmente en vano de una “solución amistosa” que excluía ya de entrada la restitución de la tierra reclamada. Enseguida alega Paraguay “circunstancias de hecho que no le son imputables”, según pretende, para no satisfacer una reclamación a la que dice allanarse. Tales circunstancias existen, sólo que le son completamente imputables. El derecho interno que obstaculiza al máximo la restitución de tierras indígenas y cuyo cambio vienen requiriendo las sentencias de la Corte Interamericana ni se ha modificado ni hay trazas de que vaya a modificarse. Paraguay lo sigue alegando como si le exculpase. Hay un argumento que incluso se cree o al menos se presenta como irrefutable e intangible, el de la existencia de propiedad privada.

“Los propietarios de la tierra alegada como ancestral por la Comunidad poseen títulos de propiedad debidamente inscriptos”, por lo que, alega Paraguay, el Estado “se encuentra entre dos derechos humanos tutelados”. Se está con esto haciendo referencia a la propiedad que procede de la enajenación del territorio por parte de Paraguay sin notificación siquiera a afectados, tal y como si fuera terra nullius. Cuando la reclamación del caso Xákmok Kásek se formalizara internamente hace unos veinte años, la propiedad registrada de la tierra reivindicada, la propiedad reconocida por el Estado a partir de aquel expolio, estaba enteramente en manos de Eaton y Compañía, Sociedad Anónima, asociación de la familia hoy encabezada por Roberto Carlos Eaton Kent, boyante empresario agrario, exquisito coleccionista filatélico y entusiasta impulsor de la celebración del Bicentenario de Paraguay como Estado, un hombre también previsor donde los haya como se demostraría enseguida. Tras ver que podía cuestionarse su derecho sobre la tierra, enajenó una parte a una cooperativa menonita, el Chortitzer Komitee, gente con capacidad acreditada para marginar y someter a las comunidades indígenas del Chaco.

Hizo más el señor Eaton. Adoptó políticas característicamente menonitas de concentración de población indígena con prohibición de que recorriera el territorio ni siquiera para alimentarse a fin todo ello de hacerla enteramente dependiente y de provocar la emigración de quienes no se resignasen a trabajar por cuenta ajena. De hecho, la comunidad Xákmok Kásek está hoy refugiada entre otras comunidades indígenas. Recurrió Eaton también al Estado. Consiguió que una parte de sus tierras cuestionadas fuera declarada Área Silvestre Protegida bajo dominio privado. La correspondiente ley ya se ocupa de declarar inexpropiables tales tierras, blindando así en el caso la propiedad, y de prohibir actividades de aprovechamiento afectando a las comunidades indígenas. Dicha declaración también supone la introducción de guardabosques armados a cargo del Estado con poderes de policía. Y hubo todavía más, hasta un episodio grotesto de intento por el Gobierno de designar como mediador para la solución amistosa… a Roberto Carlos Eaton. Tales son las malas artes que siguen contando con el respaldo incondicional del Estado mediante la pretensión de que estamos ante propiedad privada constituyente de derecho humano.

No se deja atrapar por estos argumentos la Corte Interamericana. Bien al contrario, su sentencia se extiende a ordenar el desmontaje de la protección de la propiedad a través de la declaración de zonas protegidas. Hay más leyes sometidas a juicio y condenadas como reincidentes por la Corte. El Estatuto de las Comunidades Indígenas contempla el derecho de reclamación de tierras por comunidades indígenas, pero pudiendo satisfacerse tan sólo mediante procedimiento formal de expropiación sin posibilidad de cuestionar el título o por medio de compra por el Estado con superior retribución pare el titular registrado. El posterior Estatuto Agrario dificulta más las cosas, pues no admite expropiación si los predios “están racionalmente utilizados”. Ante la Corte Interamericana, Paraguay insiste en que los titulares de las tierras reclamadas en el caso las explotan racionalmente, por lo que no cabe expropiación según el derecho paraguayo. Es su forma de inclinar a favor de la propiedad la balanza entre aquellos dos presuntos derechos humanos, cediendo el derecho indígena. La Corte no sólo rechaza tan bizarra argumentación, sino que insta a la modificación de tales leyes para hacer factible la expropiación. Paraguay todavía arguye que la misma requiere constitucionalmente acuerdo del Congreso y que éste no suele admitirla, como si esto pudiera servir de justificante en lo que respecta a responsabilidades del Estado todo.

Como está dicho, la Corte falla nuevamente a favor de la comunidad, reconociendo su derecho a la tierra reclamada y exactamente a ella: “La Corte considera que la devolución de las tierras tradicionales a los miembros de la Comunidad Xákmok Kásek es la medida de reparación que más se acerca a la ‘restitutio in integrum’, por lo que dispone que el Estado debe adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole necesarias para asegurar a los miembros de la Comunidad el derecho de propiedad sobre sus tierras tradicionales y, por lo tanto, su uso y goce”. Hay un par de cuestiones de la máxima importancia acto seguido. ¿Cómo se hace el Estado con la tierra que ha de restituir en satisfacción de la reclamación indígena? ¿Debe producirse en todo caso la restitución, esa restitución que más se acerca según la Corte a una restitutio in integrum, a una restitución integral dicho en lengua siempre europea? Comencemos por esta segunda pregunta pues recibe una respuesta explícita.

Es de signo negativo nuevamente, como en los casos anteriores, por lo que el derecho de propiedad privada, ese derecho que en el caso procede de la disposición indebida de territorio como terra nullius, puede prevalecer requiriéndose consentimiento indígena para la sustitución, no para la decisión principal: “Si por motivos objetivos y fundamentados -entre los cuales, se reitera, no podrán argüirse exclusivamente el hecho que las tierras estén en manos privadas o estén racionalmente explotadas- las autoridades paraguayas resuelven dar prioridad al derecho a la propiedad de los particulares por sobre el derecho a la propiedad de los miembros de la Comunidad, deberá entregar a éstos tierras alternativas, dentro del territorio tradicional de sus ancestros. La elección de estas tierras deberá ser consensuada con los miembros de la Comunidad, de conformidad con sus propias formas de toma de decisiones”. La respuesta implícita a la primera viene a continuación: “Se reitera que el ofrecimiento de tierras alternativas únicamente será procedente una vez que se haya valorado adecuadamente, conforme a lo indicado en esta Sentencia, que no es procedente la expropiación y que no se hayan concretado las negociaciones para la compra de las tierras”. A expropiación y compraventa como medios para la recuperación de tierras indígenas ya se ha referido la sentencia con anterioridad sin contemplar tampoco otras posibilidades.

Expropiar o comprar significa no solo compensar o retribuir la transferencia de título, sino también y ante todo darlo por válido. Si la Corte Interamericana de Derechos Humanos puede justamente instar al Estado a la modificación de leyes y de políticas, ¿no le podría impeler a la realización de un catastro rural, que no existe en Paraguay, con revisión de títulos para un registro definitivo, por ya legítimo, de derechos de propiedad? Si la Corte Interamericana de Derechos Humanos pone al Estado ante sus responsabilidades por no garantizar la propiedad indígena, una propiedad reconocida por la propia Constitución paraguaya, ¿no puede encararle con la responsabilidad de haber dispuesto de territorio indígena como terra nullius? Quien ha hecho tal cosa en el Chaco ha sido la República del Paraguay y no colonialismo alguno anterior, ni eclesiástico ni político. Caso entonces de que la Corte no tomase el expolio como hecho consumado, se plantearía la necesidad de acomodar, no a las comunidades indígenas entre colonos no indígenas, sino a éstos entre aquellas, entre unas comunidades que han recuperado su territorio. Entonces, es la familia Eaton y la cooperativa Chortitzer quienes han de encontrar su espacio legítimo en territorio ajeno y no al contrario, no los pueblos indígenas en tierra colonizada. Así es como nos acercaríamos mucho más, dentro de lo que a nuestras alturas cabe, a una restitutio in integrum.

Es perspectiva que no tiene cabida en el planteamiento no sólo de la Corte. La representación legal de la comunidad indígena, una mediación no indígena, ya formula la reclamación en unos términos excluyentes de tal perspectiva. No tiene por qué constituir esto un impedimento insalvable para que la Corte abriese horizonte, pero no se le pone ante el dilema de hacerlo. La reducción actual de los derechos de los pueblos indígenas suele arrancar de instancias defensoras antes de pasar por la criba de otras instancias hoy amigas, como la Corte Interamericana, o por el filtro de las instancias adversas, como la República del Paraguay todavía en el caso.

- Bartolomé Clavero es Vicepresidente del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas

Fuente: http://clavero.derechosindigenas.org/?p=7494

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