México

Reforma Constitucional, Derechos Humanos y Pueblos Indígenas

Bartolomé Clavero

13/03/2011

Opinión

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El día ocho de marzo de 2011, martes, con el voto del Senado, el Congreso federal de los Estados Unidos Mexicanos ha aprobado una importante reforma constitucional en materia de derechos humanos. Todavía necesita la ratificación de un mínimo de la mayoría de las legislaturas de los Estados, pero, dado el apoyo unánime en lo sustancial, salvo algún punto menor, entre los partidos con representación parlamentaria, se espera que la promulgación pueda producirse sobre la marcha. Dada su relevancia, conviene ir ya reflexionando sobre las implicaciones prácticas de esta reforma. Acudo a la reflexión sobre su alcance respecto a los derechos de los pueblos indígenas en México.

La reforma comienza por cambiar el epígrafe del primer capítulo del título primero de la Constitución. Dejará de llamarse De las Garantías Individuales para pasar a denominarse De los Derechos Humanos y sus Garantías. El cambio es bien significativo. Ambas denominaciones, para no reducirse a una declaración programática, ponen justamente el acento en las garantías, pero la segunda antepone expresamente aquello que se garantiza, esto es los derechos calificándolos además como humanos, considerando así que los mismos no se reducen al reconocimiento constitucional ni dependen del mismo. La Constitución está obligada a prestar garantías pues reconoce que hay derechos situados sobre ella misma y constituyendo así premisas suyas indisponibles por poder alguno, inclusive el constituyente y el de reforma.

El calificativo de individuales para las garantías y, por ende, para los derechos nunca ha respondido completamente al contenido del capítulo. Ya nació desbordado fundamentalmente por un reconocimiento de comunidades indígenas como sujetos de derechos (“condueñazgos, rancherías, pueblos, congregaciones, tribus y demás corporaciones de población que de hecho o por derecho guarden el estado comunal” en el texto original de 1917; desde 1934,“núcleos de población que de hecho o por derecho guarden el estado comunal”; desde 1992, “núcleos de población ejidales y comunales”, agregándose a éstos como sujetos de derechos, desde 2001, “pueblos y comunidades indígenas”). Ya de entrada, la supresión ahora de ese adjetivo puede coadyuvar al potenciamiento de los derechos de pueblos y comunidades. Veremos hasta qué punto.

Derechos humanos es una categoría de derecho internacional, lo cual le consta por supuesto a la reforma constitucional. Con ella no sólo se trata de un cambio en la calificación de los derechos, sino también de su extensión, reubicación y fortalecimiento. Así rezará en el futuro el artículo primero de la Constitución:

En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvoen los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales sobre derechos humanos antes señalados.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Este nuevo arranque de la Constitución basta para transformar la misma concepción del constitucionalismo que prevalece en México desde 1917, según la cual la Constitución propia es el origen de todo derecho situándose por encima de cualquier otra norma. Esto lo expresa el artículo constitucional 133, un artículo obsoleto desde que en 1948 comienza a plantearse el derecho internacional de los derechos humanos con la Declaración Universal y todavía más a partir de 1980, cuando entra en vigor la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ya ratificada entonces por México, ubicándolos por encima del derecho interno de los Estados, inclusive por supuesto sus Constituciones. He aquí dicho artículo 133 de la Constitución mexicana:

Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

Extrañamente, la reforma constitucional en materia de derechos humanos no modifica este artículo para dejar claro que el orden normativo no es el de Constitución y Tratados, sino el de Tratados y Constitución, particularmente cuando se trata de tratados de derechos humanos. En todo caso, ya no cabrá duda una vez que la reforma se ratifique por una mayoría de Estados. Los tratados de derechos humanos quedarán nítidamente situados por encima de Constitución. En el extremo de que el reconocimiento del derecho internacional de derechos humanos se refiere sólo al de carácter convencional, esto es el establecido mediante tratados ratificados por México, y no a todo el cuerpo internacional de derechos humanos, incluyendo así también las meras declaraciones, es algo en lo que insiste el texto de la reforma constitucional. La misma se refiere solamente a “los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado Mexicano sea parte”. Esto dejaría fuera de la entronización constitucional de los derechos humanos, por ejemplo, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Más consecuentemente, las últimas Constituciones latinoamericanas, como la del Ecuador o la de Bolivia, reconocen como derecho interno no sólo los tratados de derechos humanos ratificados, sino todos los instrumentos internacionales, sean convencionales o declarativos.

No resulta de hecho tan neta a estas alturas la distinción entre derecho convencional y derecho meramente declarativo en el orden internacional. Los comités de tratados de derechos humanos, que en principio han sido establecidos para la supervisión del cumplimiento de cada una de las convenciones, vienen últimamente entendiendo que debe procederse a una interpretación transversal e integrada de las mismas en el seno de todo el conjunto de instrumentos internacionales de derechos humanos a los mismos efectos de dicha supervisión. El Comité de Derechos del Niño o el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por ejemplo, han tomado explícitamente en consideración la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas para la debida inteligencia de su correspondiente tratado. Y esto es algo que se acentúa en el ámbito del sistema interamericano de derechos humanos. La Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos están tomando en cuenta la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas para interpretar la Convención Americana de Derechos Humanos, un tratado ratificado por México que ahora la reforma constitucional sitúa por encima de la propia Constitución.

Aunque el reconocimiento de la prevalencia del derecho internacional de los derechos humanos pudiera a estar alturas restringirse a los tratados, se comprendería en todo caso el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el que versa sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes registrando derechos y estableciendo como principal garantía el procedimiento de consulta a los mismos pueblos por parte de los Estados. Este convenio no es originalmente un tratado de derechos humanos, pero la misma Organización Internacional del Trabajo e incluso alguna jurisprudencia de los comités de tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas han venido progresivamente entendiéndolo como un instrumento convencional de derechos humanos. Y sobre esto no cabe duda en el sistema interamericano. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha convertido el Convenio 169 en derecho interamericano de derechos humanos habiéndolo valer incluso frente a Estados que no lo tienen ratificado. Se entiende así ahora por la jurisprudencia interamericana que la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo texto no hace mención de los pueblos indígenas, cubre sus derechos requiriendo la garantía fundamental de la consulta. Todo esto es jurisprudencia desarrollada durante la última década.

La jurisprudencia interamericana de derechos humanos, que es vinculante para México desde que aceptase la competencia de la Corte a finales de 1998, considera que el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo es un instrumento de derechos humanos y que el mismo debe además interpretarse a la luz de la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Pueblos Indígenas. Esto quiere decir que en el momento inminente en el que México adopte la reforma constitucional en materia de derechos humanos se entronizarán en una posición netamente supraconstitucional el Convenio 169 a efectos normativos y la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas a efectos interpretativos. Todo esto habrá de implicar la activación del derecho a la libre determinación de los pueblos y las comunidades indígenas que la Constitución mexicana reconoce desde la reforma de 2001 en unos términos que a la hora de la verdad lo dejaron desactivado. La activación deberá ahora desbloquearse. Tal derecho de libre determinación, una de cuyas garantías es el procedimiento de consulta, constituye el fundamento de todos los derechos específicamente indígenas para la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Paralelamente a la reforma constitucional en materia de derechos humanos están moviéndose en el Congreso federal, tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado, propuestas de ley sobre la consulta con pueblos indígenas. Últimamente se ha llegado al acuerdo de un texto en común entre las Comisiones de Asuntos Indígenas de ambas Cámaras con más posibilidades así de progresar. Mejora notablemente anteproyectos previos, pero no acaba de satisfacer el estándar, ya no digo de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, sino ni siquiera del Convenio 169 que más directamente vincula a México antes de la reforma constitucional en materia de derechos humanos y que más todavía lo hará tras ella. Ante la misma, el anteproyecto actual de ley de consulta resulta una absoluta contrarreforma.

Este anteproyecto actual de ley de consulta distingue por ejemplo entre medidas legislativas y medidas administrativas a los efectos de la alcance de la participación indígena. Respecto a las primeras correspondería “recabar la información libre e informada” mientras que sólo respecto a las segundas procedería una verdadera consulta con el lógico objetivo de “lograr el consentimiento previo, libre e informado” de los pueblos indígenas. Pues bien, no hay ninguna base en el derecho internacional para hacerse tal distinción. Desde el propio Convenio quedó establecido el requerimiento de un mismo tipo de consulta para medidas tanto legislativas como administrativas que afecten directamente a pueblos indígenas, lo que se refuerza por la Declaración al cualificarse como previo, libre e informado el consentimiento consiguiente. Esto quiere decir que la inminente reforma constitucional en materia de derechos humanos hará que dicho anteproyecto resulte claramente inconstitucional. Ya lo es por no respetar el Convenio 169 obligatorio para México por encima de la Constitución, conforme a la Convención de Viena, desde 1991, desde un año después de su ratificación.

No parecer tener sentido estar preparando una ley sobre una garantía básica de los derechos de los pueblos indígenas, la de consulta, sin atenerse estrictamente al Convenio a la luz de la Declaración cuando se está al tiempo ultimando una reforma constitucional que viene a consagrar en forma plena el valor normativo del primer instrumento e interpretativo e integrador del segundo. Una vez que dicho cambio sustancial de la Constitución por vía de reforma se encuentra en su recta final, una ley de consulta debe traer causa estricta y no laxa del derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas. Otra cosa será un fraude no sólo de Convenio, sino también, ahora claramente, de Constitución. Esperemos que la cultura constitucional mexicana cambie al impulso de la reforma sobre derechos humanos para que la justicia aprenda a amparar tales derechos, los derechos de los pueblos indígenas.

- Bartolomé Clavero es Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla

Fuente: http://clavero.derechosindigenas.org/?p=8822

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