Para efectos del presente análisis tomaremos como punto de partida lo ocurrido desde julio del 2011, fecha especial no sólo porque se produjo un cambio de gobierno en el Perú, sino porque se efectuaron una serie de anuncios para establecer una manera de diferente de relacionarse desde el Estado  hacia las comunidades y pueblos indígenas.

 

Al respecto luego de la promulgación de la Ley de Consulta Previa (Ley Nº 29785), a inicios de setiembre, muchas voces saludaron esta medida, identificándose un amplio consenso sobre una norma que sólo meses antes no había podido ser aprobada por el gobierno anterior. Parte de este entusiasmo provenía de opiniones que señalaban la necesidad de elaborar una normativa adecuada que crease las condiciones para la implementación de una consulta adecuada por parte de los diversos sectores que tendrían que llevar a cabo los procesos de consulta concretos, para lo cual resultaba fundamental el diseño y concreción de una adecuada institucionalidad estatal.

 

Sin embargo, en los meses siguientes se produjo una serie de idas y vueltas en este tema, que dieron la impresión de un rumbo errático de parte de los sectores estatales encargados de la implementación de la Ley de Consulta Previa (LCP): encabezados por el Viceministerio de Interculturalidad. Ello, a nuestro modo de ver, ha debilitado el propósito de corregir los desaciertos de gobiernos pasados en su forma de interactuar con los pueblos y comunidades indígenas.

 

No sólo se trataba de determinar el rumbo a seguir respecto a la Unidad Ejecutora 1368 MC – Instituto Nacional de Desarrollo de los Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano (INDEPA),  sino, especialmente, del Viceministerio de Interculturalidad, aclarando el papel de esta entidad estatal del cual se esperaba posiciones más incluyentes y transparentes, pero sobre todo, una decidida voluntad política de replantear la forma cómo el Estado había venido relacionándose con los pueblos y comunidades indígenas, aspecto planteado, por lo general,  de manera asimilacionista y etnocéntrica, al menos en las últimos años.

 

De otro lado, una vez aprobada la LCP e iniciado el periodo de implementación, se pensaba que por la trascendencia de dicha norma se abriría un proceso donde los pueblos indígenas no sólo fueran escuchados, sino que pudiesen decidir sus prioridades y objetivos de desarrollo, sin que los representantes estatales o del sector empresarial pretendiesen decidir por ellos.

 

Asimismo, se era consciente que una norma por sí sola no podría cambiar una forma de interacción donde un sector del país había hegemonizado las ideas de lo que se entiende el “deber ser” del desarrollo del país. Por ello mismo, se sostenía que se requería una reforma intercultural del Estado, que apostara por asumir un abordaje distinto en los estamentos públicos y privados que permitieran hacer audibles las voces de sectores de la población ubicados en las regiones amazónicas y andinas.

 

Por ello mismo, fue visto con inusitado interés cómo desde el Estado se afrontaría la reglamentación de la Ley de Consulta Previa, ya que ello reflejaría lo que el Ejecutivo entendía de este proceso iniciado con esta norma. De allí que, cuando hacia fines de noviembre se difundió el Borrador de Reglamento de la LCP propuesto por el Viceministerio de Interculturalidad, la primera impresión fue de frustración, porque se trató de un documento insuficiente que establecía un punto de partida restrictivo de derechos para empezar el debate.

 

Asimismo, el proceso llevado a cabo para consultar dicho proyecto de reglamento adoleció de una serie de deficiencias y omisiones por lo que fue duramente cuestionado por las organizaciones nacionales representativas de los pueblos indígenas (AIDESEP, CONACAMI, ONAMIAP, CCP, CNA y CONAP).

 

En este sentido, se acordó inicialmente con las organizaciones indígenas nacionales una etapa de evaluación interna donde se analizara la propuesta estatal. De este modo, desde enero del 2012 se llevaron a cabo seis encuentros macro regionales en distintos lugares del país, que a partir de los propios testimonios recogidos de los asistentes a los eventos y de la lectura de las actas de dichas reuniones permitieron extraer diversas apreciaciones críticas.

 

Así en primer lugar, llamó la atención cómo desde el Poder Ejecutivo se asumió este proceso de consulta, destacando una valoración cuantitativa fundamentándolo en que habrían participado más de 2,500 personas, que se habría escuchado la voz de las organizaciones indígenas, o que se habría valorado la importancia de la LCP y su reglamento que se tratarían de un “gran logro y avance para el país” (Ver las declaraciones de Jefe de INDEPA: “Indepa: Pueblos indígenas respaldan consulta previa y esperan desarrollo equitativo”).

 

Decimos que llama la atención porque, de lo que se sabe de estos encuentro macro regionales, otros habrían sido los resultados. Por un lado, no se llegó a discutir el borrador de reglamento que el Poder Ejecutivo presentó, habiéndose desarrollado una mayoritaria corriente de opinión en el sentido que más bien tenía que modificarse la LCP, e incluso en algunos lugares se planteó la necesidad de una nueva Constitución.

 

Del mismo modo, en varios de estos lugares los problemas logísticos y de desorganización de los encuentros significaron malentendidos y maltratos innecesarios que crearon un contexto inadecuado y de poca confianza, aspecto fundamental para el diálogo que el Poder Ejecutivo pretendía  promover.

 

Tampoco puede pasar desapercibido el reclamo de varias organizaciones amazónicas y aymaras que protestaron por su exclusión de estas discusiones, como es el caso de los pueblos indígenas aymaras, generando un impasse que ha restado legitimidad a todo el proceso.

 

Es cierto que la poca difusión de la LCP en los lugares donde se han hecho los encuentros macro regionales fue uno de los factores que incidió en que la agenda de estos talleres se flexibilice al punto que muchos de los participantes, especialmente de las zonas andinas, plantearon la modificación de la LCP por ser restrictiva de derechos o por no ajustarse a los estándares mínimos del derecho internacional de los pueblos indígenas.

 

Sin embargo, no ha dejado de tener razón este reclamo de andinos y amazónicos en el sentido que reglamento de la LCP finalmente aprobado es una propuesta no sólo débil sino que varios de sus artículos son claramente contrarios a la propia ley, al Convenio 169 de la OIT y a la Declaración de Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas, las cuales son vinculantes para el Perú. Siendo este elemento un factor clave para entender cómo se viene asumiendo el tema por las principales organizaciones indígenas nacionales.

 

Han transcurrido ya varios meses y echadas las cartas, lo que se aprecia son declaraciones y actuaciones de los integrantes del Ejecutivo que han generado un clima inadecuado, de desconfianza y de pérdida de legitimidad, lo que a todas luces es un mal escenario para todas las partes. Con la expedición del reglamento de la LCP, se cierra un ciclo de desarrollo normativo de las herramientas legales mínimas para la implementación de este derecho en nuestro país. Ciertamente, no ha acabado la tarea de desarrollo normativo como luego veremos. En todo caso, consideramos oportuno hacer un recuento de las principales inconstitucionalidades que advertimos en la LCP (Ley Nº 29785) y a su reglamento (aprobado mediante Decreto Supremo Nº 001-2012-MC).

  

 

·      El artículo 15 de la Ley 29785 viola el artículo 16.2 del Convenio 169 y la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH, al omitir la obligación del Estado de obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas, en determinados supuestos que ponen en peligro la subsistencia de los pueblos indígenas. Este artículo, también viola por omisión el artículo 7.1 del Convenio 169 que reconoce el derecho de los pueblos a decidir sus propias prioridades de desarrollo y a armonizar este derecho con la concepción de desarrollo del Gobierno. De igual manera, el artículo 15 de la Ley 29785 viola por omisión el artículo 59 de la Constitución que exige el respeto de un conjunto de derechos mínimos intangibles de los pueblos indígenas. También desconoce lo establecido en la jurisprudencia de la Corte IDH en el sentido que la subsistencia de los pueblos indígenas es un límite de las industrias extractivas. Asimismo, el artículo 15 de la ley viola el artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT por omisión al no regular el derecho de los pueblos indígenas a compartir beneficios. Y finalmente, el artículo 15 de la Ley 29785 viola el artículo 2.22 de la Constitución y 7.4 del Convenio 169 OIT al omitirse la necesidad que la decisión del Estado respete el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado de los pueblos indígenas.

 

·  La 2da Disposición Complementaria y Final (DFC) es inconstitucional pues convalida inconstitucionalmente normas reglamentarias que regulan la participación ciudadana en materia minera y petrolera a pesar que ellas desnaturalizan y vacían de contenido el derecho a la consulta contenido en el Convenio 169 de la OIT. En concreto, desnaturaliza la finalidad de la consulta, asimismo, la 2da DCF de la ley de consulta viola el artículo 6.1 y 6.3 del Convenio al desconocer que el derecho a la consulta es diferente del derecho a la participación. Asimismo, reduce la consulta previa a talleres informativos. De igual manera, la 2DCF es inconstitucional pues convalida inconstitucionalmente normas de rango legal expedidas con posterioridad al Convenio 169 de la OIT y que no fueron consultadas con los pueblos indígenas a pesar que el artículo 6 de este Convenio lo exigía, no obstante que estas afectaban directamente a los pueblos indígenas. En esa misma línea, la 2DCF es inconstitucional pues convalida inconstitucionalmente actos administrativos posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT y anteriores a la ley de consulta que afectan a los pueblos indígenas y que no fueron consultados con los pueblos indígenas tal como lo exige el Convenio 169 de la OIT. Esta ley desconoce que diferentes tribunales nacionales e internacionales han ordenado la suspensión de proyectos de infraestructura o de explotación de recursos naturales hasta que no se realicen procesos de consulta previa.

 

·     El artículo 7 de la Ley de Consulta es inconstitucional al desnaturalizar el artículo 1.1.b del Convenio 169 al establecer nuevos requisitos a las colectividades para ser considerados pueblos indígenas.

·    De otro lado, el artículo 19 de la ley viola la garantía de la independencia e imparcialidad aplicable al campo administrativo al establecer que el mismo órgano que emitió opinión técnica en primera instancia resuelva en segunda instancia.

·    El artículo 1 de la ley desconoce las otras fuentes de derecho que han desarrollado de los pueblos indígenas y que sin vinculantes.

 

·     El artículo 12 de la Ley 29785 por omisión desconoce la regla jurisprudencial de la Corte IDH que exige la realización de estudios de impacto ambiental por entidades independientes como herramienta de los pueblos indígenas para evaluar el impacto en sus territorios de la explotación de recursos naturales.

 

 

·    Inconstitucionalidad del artículo 2 del Decreto Supremo 001-2012-MC (no del Reglamento) pues        
     convalida la omisión de consulta de los actos anteriores a la ley de consulta y posteriores a la entrada        en vigencia del Convenio 169 en el año 1995.

 

·    Inconstitucionalidad de la 15ta Disposición complementaria, transitoria y final del Reglamento de la ley 

     de consulta pues establece que no se consultan las obras públicas.

 

·   Inconstitucionalidad de la 7ma Disposición complementaria, transitoria y final del reglamento por reconocer parcialmente la obligación del Estado de obtener el consentimiento. En esa misma línea, inconstitucionalidad del artículo 23.3 del reglamento por reconocer parcialmente la obligación del Estado de obtener el consentimiento.

 

·    Inconstitucionalidad del artículo 15 del reglamento por excluir a los pueblos indígenas en la etapa de los acuerdos preparatorios previos al proceso de consulta.

 

·    Inconstitucionalidad del reglamento por omitir regular lo que debe hacerse en casos de conflicto entre los derechos de los pueblos indígenas y la obligación del Estado de promover el desarrollo a través de la explotación de recursos naturales en territorios de pueblos indígenas.

 

·     Inconstitucionalidad del reglamento por omitir hacer referencia a la obligación del Estado de armonizar los diferentes derechos en conflicto.

 

·     Inconstitucionalidad del artículo 7.2 del Reglamento por excluir a las organizaciones nacionales de los pueblos indígenas de las consultas locales.

 

·    Inconstitucionalidad del Reglamento por omitir reconocer el carácter vinculante de las reglas vinculantes contenidas en la jurisprudencia de la Corte IDH y del TC que han desarrollado de los pueblos indígenas y que son vinculantes.

 

·    Inconstitucionalidad del artículo 24 del Reglamento por viola el principio del plazo razonable de los procesos de consulta.

 

·     Inconstitucionalidad de los artículos 3.i y 6 del Reglamento por establecer que la consulta se realizara antes de la exploración y no antes de la concesión violando principio de oportunidad según el cual la consulta deben hacerse antes de la decisión que afecta a los pueblos indígenas.

 

·     Inconstitucionalidad del artículo 2.3 del reglamento que establece un poder de veto en el Viceministerio por invasión de competencias de los gobiernos subnacionales por el Poder Ejecutivo.

 

·     Inconstitucionalidad del reglamento por omitir reconocer el derecho a recurrir a la justicia constitucional para la protección de sus derechos.

 

·     Inconstitucionalidad de los artículos 9.2 y 28.3 por establecer competencias incompatibles.

 

·   Inconstitucionalidad del artículo 9.1 del reglamento por no garantizar una efectiva comunicación y defensa de los derechos de los pueblos indígenas.

 

·    Inconstitucionalidad del reglamento por omitir reconocer la regla jurisprudencial de la Corte IDH que exige la realización de estudios de impacto ambiental por entidades independientes como herramienta de los pueblos indígenas para evaluar el impacto en sus territorios de la explotación de recursos naturales.

 

·   Inconstitucionalidad del artículo 5.h del reglamento por subordinar el reconocimiento legal de las costumbres a su adecuación a la ley.

 

·     Inconstitucionalidad del artículo 5.1 del reglamento por abrir la posibilidad a que se viole el derecho a la consulta mediante el ejercicio irregular de los decretos de urgencia.

 

·     Inconstitucionalidad del reglamento por desconocer la realización de varios procesos de consulta sobre una misma actividad extractiva.

 

·   Inconstitucionalidad de varias disposiciones del reglamento por restringir la consulta previa a la afectación de derechos colectivos.

 

·    Inconstitucionalidad de la 9na DCT por omitir regular la consulta de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario

 

Algunos creen que con la expedición de la Ley de consulta y su reglamento, acabó la responsabilidad del Estado frente a los pueblos indígenas. Nada más alejado de la realidad. Como lo hemos señalado en anteriores veces, cuando el estado reconoce un derecho sobre todo constitucional, asume tres obligaciones, primero desarrollar procedimientos para ejercer ese derecho, luego diseñar instituciones, que tendrán a su cargo la implementación de ese derecho, y finalmente, asignar presupuesto para que se materialice este derecho. Con un ejemplo, nos entenderemos mejor. El derecho a elegir a nuestros gobernantes, como manifestación del derecho a la participación, está bajo responsabilidad de la ONPE, institución que tiene a su cargo el proceso electoral, que constituye el procedimiento para efectivizar este derecho. Pero todo ello es posible, solo si el Gobierno destina presupuesto para implementar la infraestructura necesaria para la realización de las elecciones.

 

En el caso del derecho a la consulta, tenemos un marco legal mínimo que ha establecido el procedimiento de consulta, la institucionalidad estatal, léase el Ministerio de Consulta y demás entes estatales, recién están comenzando a implementarse, y a nivel de presupuesto, las cosas están recién por verse. En efecto, el procedimiento de la consulta previa ha sido desarrollado en términos generales por la ley de consulta y por su reglamento. Falta que este procedimiento general sea adaptado a sus sectores por ejemplo por el Ministerio de Energía y Minas y por otros sectores estatales. ¿Es suficiente? No, otros sectores con capacidad de tomar decisiones con incidencia directa en los pueblos indígenas también deben también regular el procedimiento de consulta de sus decisiones. Nos referimos al Congreso de la República, a los Gobierno regionales, provinciales y distritales. Estos últimos hasta la fecha se ha puesto de costado. La omisión de regular el proceso de consulta por parte de estos gobiernos subnacionales resulta preocupante.

 

 

Estas disposiciones deberán ser corregidas a través de un proceso de inconstitucionalidad contra la Ley 29785 ante el TC. No es recomendable su modificación a través del procedimiento legislativo por el Congreso, pues si bien pueden incorporar mejoras, también pueden introducir normas de contrabando peligrosas que desnaturalicen aún más la ley de consulta. En cambio, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, el TC debe ceñir su control constitucional en principio a las normas cuestionadas. ¿Qué hacemos con el reglamento de la ley de consulta? Si bien hay algunas mejoras, en otros casos reproduce y en otro introduce disposiciones, que en los hechos siguen bajando el estándar en materia de protección del derecho a la consulta. ¿Qué hacer? No se puede interponer una acción popular contra el reglamento de la ley de consulta, debe atacarse la ley primero de consulta y luego por conexidad, atacarse el reglamento.

 

Y en caso que alguien presente una acción popular contra el reglamento de la ley de consulta, tendrá que supeditarse este al proceso de inconstitucionalidad de la ley. Es decir, deberá detenerse la acción popular hasta que no se resuelva la demanda de inconstitucionalidad. Lo más razonable es que en la demanda de inconstitucionalidad, se solicite por conexidad la inconstitucionalidad de las disposiciones del reglamento de la ley de consulta. El artículo 80 del Código Procesal Constitucional, ordena suspender el proceso de acción popular si hay una demanda de inconstitucionalidad sobre la ley que sustenta la mencionada norma reglamentaria. Asimismo, el artículo 78 del mismo código, establece que en el marco de un proceso de inconstitucionalidad se puede declarar inconstitucional una norma reglamentaria, en consecuencia, en este último el TC podría pronunciarse sobre el reglamento de la ley de consulta por principio de conexidad.