Los pueblos indígenas han sido considerados por Naciones Unidas como minorías étnicas hasta el momento de la adopción de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas por la Asamblea General el día 13 de septiembre de 2007. Incluso el derecho internacional de derechos humanos parecía abonar tal postura por la distinción en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de minorías étnicas (art. 27) y todos los pueblos (art. 1), entre los cuales no se entendían comprendidos los pueblos indígenas con la consecuencia de poder calificárseles de minoría. La diferencia fundamental radica en que las minorías en cuanto tales, al contrario que los pueblos, no tienen derechos internacionalmente reconocidos, unos derechos colectivos. Sin embargo, el Comité de Derechos Humanos, que es el comité derivado de dicho Pacto, mantuvo un criterio abierto en cuya virtud el reconocimiento de algunos derechos de los pueblos indígenas como tales pudiera proceder de una interpretación conjunta de los artículos 1 y 27 del Pacto. Tras la Declaración, precisamente tras ella, el Comité de Derechos Humanos está empeñado en dar un paso atrás en el tiempo.

Al contrario que el Comité para la Discriminación Racial o que el Comité de los Derechos del Niño, el Comité de Derechos Humanos no ha tomado en cuenta la adopción de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, un instrumento clave para la posición de los pueblos indígenas entre los susodichos artículos 1 y 27 o ya más bien tan sólo en el primero. Actúa el Comité como si la Declaración no existiera. Su voluntad de ignorarlo se manifiesta ahora en la resolución de un caso particular, el suscitado por la ciudadana peruana del pueblo aymara Ángela Poma Poma por la degradación ecológica de unas tierras de cría de llamas y alpacas como resultas de políticas de extracción y derivación de aguas. El caso es del mayor interés tanto en sí como en el contexto peruano, pero me interesa la forma como el Comité de Derechos Humanos lo resuelve o, más en concreto, los fundamentos en los que basa su resolución.

La resolución es enteramente favorable a Ángela Poma y desfavorable para el Perú. He aquí el punto esencial del fallo, quiero decir de la decisión: “El Comité, actuando en virtud del párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, considera que los hechos que tiene ante sí revelan una violación del artículo 27 y del párrafo 3 a) del artículo 2 leído conjuntamente con el artículo 27” (Protocolo, art. 5.4: “El Comité presentará sus observaciones al Estado Parte interesado y al individuo”; Pacto, art. 2.3.a: “Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales”). La clave puede verse que se cifra en el artículo 27, el artículo de las minorías o de los derechos de las personas pertenecientes a las minorías y no de éstas mismas: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”. El artículo sólo se refiere a la cultura inmaterial, pero la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos viene extendiéndolo en el caso indígena a la cultura material, como la del aprovechamiento del agua.

Es relevante el dato de que el artículo 27 no lo introdujo la alegación del abogado de Ángela Poma, Tomás Alarcón, sino el Comité mismo. Alarcón alegó el artículo 17 del Pacto (“1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”), pero el Comité juzgó esto improcedente y efectuó la sustitución. Es explicable que Alarcón, indígena combativo él mismo, rehuyese el artículo referente a las minorías, un artículo que potencialmente degrada a los pueblos, con lo que tampoco recurrió a la posibilidad de su interpretación a la luz del artículo primero, el del derecho de los pueblos, una posibilidad admitida por la jurisprudencia del Comité. La alegación inicial de Alarcón es anterior a la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, por lo que tampoco recurre a la misma, aunque cabe recordar que su alegación cuando sólo era proyecto se produjo con cierto éxito ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En todo caso, es el Comité de Derechos Humanos el que decide centrar el caso en el artículo 27 sin proceder a ninguna conexión con el artículo primero ni, por lo tanto, con la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Si se le puede reprochar algo a la labor profesional del abogado Alarcón, es no haber previsto que, conforme a precedentes, el Comité podía reducir por sí mismo el caso a cuestión de minoría étnica y que la alegación del artículo 17, aunque se hubiera tomado en cuenta, no ofrecía una alternativa.

¿Importa todo esto a la resolución del caso? No en lo que interesa a Ángela Poma, la reclamante. Sí, y mucho, en lo que importa a los pueblos indígenas del Perú, de América, del mundo y con ello también, como aymara, a la misma Ángela. El caso es individual, como por lo demás requiere el citado Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pero su implicación y su interés son colectivos. Lo es, de un carácter colectivo, el derecho al agua y a la ecología que se dirime. En la era Pre-Declaración, cuando se trataba de pueblos indígenas, el propio Comité de Derechos Humanos tomaba en cuenta tal carácter colectivo. Lo hacía mediante dicha vía de interpretación del artículo 27 a la luz del primero. Igual que ha colacionado el artículo, podía haber recurrido a la conexión, lo cual le hubiera inmediatamente conducido a la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Es lo que ahora, en la era Post-Declaración, el Comité de Derechos Humanos parece estar intentando evitar a toda costa, cueste lo que cueste a los pueblos indígenas.

Una resolución del Comité de Derechos Humanos que pudiera haber beneficiado a los pueblos indígenas no sólo no les beneficia, sino que les perjudica. A estas alturas, en la era Post-Declaración, contradice el Comité su jurisprudencia anterior para intentar recluir de nuevo a los pueblos indígenas en el capítulo de las minorías étnicas con la única salvedad, importante por supuesto, de extender a la cultura material el derecho a la cultura inmaterial: “Por lo que se refiere al ejercicio de los derechos culturales protegidos por el artículo 27, (…) la cultura se manifiesta de muchas formas, inclusive un modo particular de vida relacionado con el uso de recursos terrestres, especialmente en el caso de los pueblos indígenas” (pár, 7.2, única ocasión en la que la resolución se refiere a los mismos). Pero esta extensión aquí se hace en base, no al artículo primero del Pacto, sino a la Observación General nº 23 del Comité, observación que versa sobre derechos de las minorías. El Comité de Derechos Humanos nunca, ni en la era Pre ni en la era Post, ha dedicado una observación a los derechos de los pueblos indígenas.

Cuando en esta resolución el Comité de Derechos Humanos se refiere en términos más generales al derecho que está en juego, lo identifica como derecho “de los miembros de comunidades indígenas que constituyen una minoría” (mismo pár. 7.2), derecho de cada uno o cada una de los individuos de una comunidad cuya condición jurídica es la de minoría. En conformidad con esto, así caracteriza el Comité a Ángela Poma Poma para la cualificación de su derecho: “En el presente caso resulta indiscutible que la autora es miembro de una minoría étnica y que la cría de camélidos constituye un elemento esencial de la cultura de la comunidad aymara, siendo ésta una forma de subsistencia y una práctica ancestral que se ha transmitido de padres a hijos” (pár, 7.3). De manera así de paladina, para el Comité de Derechos Humanos, hay minoría étnica, no pueblo indígena; comunidad aymara, no pueblo aymara; tradición ancestral, no derecho a la libre determinación y a la consiguiente autonomía que interesaría por supuesto neurálgicamente a la gestión de las aguas como de tantos otros recursos, lo que se hubiera debido tomar en cuenta de atenderse al artículo primero del Pacto y a la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

No sería justo dejar la impresión de que el Comité de Derechos Humanos desatiende la dimensión colectiva del derecho de los pueblos que reduce a minorías. La atiende incluso haciéndose cierto eco de la Declaración. Obsérvese: “El Comité considera que la permisibilidad de las medidas que comprometen significativamente las actividades económicas de valor cultural de una minoría o comunidad indígena o interfieren en ellas, guarda relación con el hecho de que los miembros de esa comunidad hayan tenido oportunidad de participar en el proceso de adopción de decisiones relativas a esas medidas y de que sigan beneficiándose de su economía tradicional. El Comité considera que la participación en el proceso de decisión debe ser efectiva, por lo que no es suficiente la mera consulta sino que se requiere el consentimiento libre, previo e informado de los miembros de la comunidad” (pár. 7.6). Esto último se deja caer sin basarlo en la Declaración. Mídase la diferencia de lo que este mismo pronunciamiento hubiera sido de formularse a la luz del artículo primero del Pacto y, por supuesto, de la Declaración.

A efectos prácticos es un dicho incidental sin incidencia en el fallo. Éste sólo se refiere al derecho de la persona “miembro de una minoría étnica”, Ángela Poma Poma, y a la obligación del Estado de respetar el Pacto respecto a “a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción” (pár. 10). A esta hora de la verdad de la resolución, nada se le dice al Estado respecto a la referida obligación de contar con “el consentimiento libre, previo e informado” de parte indígena. Si fuera éste en cambio el caso, la misma cuestión del derecho al agua habría de plantearse y resolverse de otro modo, esto es a partir del derecho de los pueblos que el Comité de Derechos Humanos se resiste a reconocer incluso contraviniendo el derecho internacional de derechos humanos al que se debe.

- Bartolomé Clavero es Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas. http://clavero.derechosindigenas.org/?p=3040#more-3040