Si uno analiza la detención de los trabajadores de la Vicaría de Solidaridad de Sicuani y del alcalde de Espinar y luego analiza la detención de Marco Arana en las protestas de Cajamarca, puede encontrar elementos comunes que constituyen un patrón de criminalización de las protestas.

a.- Se expide estado de emergencia y se juega con las fechas forzando su aplicación de manera irregular, olvidando que la vigencia de una norma está condicionada a su publicación (se publica la norma en separata especial con fecha anterior al día de la publicación real).

b.- Al momento de la detención de estas personas, no estaban vigentes los Estados de Emergencia, pues estos entran en vigencia a las 00 horas del día siguiente de su publicación, toda vez que la publicación es condición de su eficacia y validez. Tanto en Espinar como en Cajamarca, las mencionadas detenciones se producen el mismo día en que se publica el Decreto Supremo que establece los Estados de emergencia.

c.- Se detiene fuera de los supuestos exigidos por la Constitución, esto es, sin orden judicial y sin flagrancia: a Oscar Mollohuanca cuando estaba en su oficina atendiendo, a Marco Arana cuando estaba en la plaza de armas sentado, y a los abogados de la Vicaría cuando abogaban por los derechos de los detenidos.

d.- Los jueces que han conocido los hábeas corpus de Cajamarca y Espinar, no han exigido en sus sentencias la responsabilidad penal de los responsables de las detenciones arbitrarias, a pesar de exigirlo el artículo 8 del Código Procesal Constitucional, y que estas constituyen graves ilícitos penales y generan supuestos de inconducta funcional.

e.- Uso desproporcionado de la violencia por parte de la policía. Esto se verifica en dos momentos, primero, cuando ejerce sus competencias por fuera de sus competencias constitucionales. En un segundo momento, cuando aún siendo legal la detención, esta es ejecutada con una violencia física desproporcionada, lo cual quedó en evidencia en los vídeos de la detención de Marco Arana y Oscar Mollohuanca, los cuales, por cierto, dieron la vuelta al mundo.

f.- Utilización burda de métodos montesinistas, tales como el sembrado de pruebas de posesión de armas de largo alcance en el caso de los miembros de la Vicaría de Sicuani, de quien nadie razonablemente puede sospechar algún tipo de vínculo con grupos armados o que tengan armas de guerra. Si bien esto no ha ocurrido en Cajamarca, ha ocurrido en dos momentos en el caso de Espinar, al momento de la detención de los serenos del Municipio de Espinar y de los trabajadores de la Vicaría de Sicuani.

g.- La alteración de las reglas de competencia territorial por parte del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, a pedido del Gobierno, para que los procesos sean conocidos por la Corte de Ica y Lambayeque, limitando en los hechos importantes derechos procesales, como el derecho a la defensa, la independencia del Poder Judicial, el juez natural y el derecho de acceso a la justicia.

Los Estado de emergencia fueron reconocidos constitucionalmente para dotar al Estado de herramientas eficaces para enfrentar situaciones excepcionales de conflicto y de convulsión social, no fueron pensados para acallar las protestas y las voces críticas alternativas, de población que no comparte la forma de pensar del gobierno. Lamentablemente, esto no es novedad, el profesor de la PUCP Abraham Siles sostiene que “históricamente en el Perú el régimen de excepción se ha tendido a usar para la persecución política”[1].

 Las protestas de sectores de la población contra la contaminación de industrias extractivas, son problemas de naturaleza política, y en consecuencia tienen que ser resueltos por los órganos políticos y en forma preventiva antes de que estallen los conflictos. Sin embargo, la respuesta del Estado es fundamentalmente penal represiva, olvidando que el sistema penal no fue diseñado para reprimir las protestas sociales.

 Ciertamente, esto no significa convalidar la forma como algunos sectores vienen ejerciendo el derecho a la protesta en Cajamarca y Espinar. La toma de rehenes en el caso del Fiscal de Espinar, el saqueo e incendio de locales públicos, la amenaza y la violencia contra los que no acatan el paro, y en general el uso de la violencia contra los que piensan distinto, no tienen cobertura constitucional. Estos actos constituyen excesos e ilícitos penales que también deben ser combatidos, pues quieren reconducir legitimas protestas por el camino del enfrentamiento y de la violencia, que a nada conduce, salvo a catapultar algunos liderazgos radicales maximalistas, a costa del luto de familias humildes.

 ¿Qué hacer para frenar este patrón de criminalización de la protesta? ¿Hay herramientas legales para controlar el ejercicio del Poder?

Nuestra Constitución ha reconocido el hábeas corpus como una herramienta que procede contra la violación de la libertad individual, y contra las detenciones arbitrarias (art. 200.1). Existen varios tipos de hábeas corpus, destacando dos de manera particular en la actual situación: el “reparador” que es el clásico y que ha permitido la liberación de Marco Arana y de los trabajadores de la Vicaría; y, el “innovativo”, sobre el que queremos llamar la atención. El hábeas corpus innovativo procede contra las lesiones o amenazas que, a pesar de haber cesado o haber devenido en irreparables, buscan que la resolución se declare fundada. Esto se debe a que sus efectos van dirigidos hacia el futuro, pues prohibirán la realización de las mismas actividades que han lesionado la libertad en un primer momento. Al respecto, el TC ha señalado que el hábeas corpus innovativo “procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o la violación de la libertad personal, se solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro, en el particular caso del accionante” (STC N° 2663-2003-HC/TC, fj. 6). Así, en la configuración de este tipo de garantía, debe comprobarse tanto la afectación del derecho a la libertad,como el cese de la lesión o amenaza, la primera existente al momento de presentada la demanda y la segunda producida después de la interposición de la misma.

¿Ello es suficiente?

No es suficiente si lo que se quiere es que estos hechos no se repitan (garantías de no repetición). Debe exigirse el cumplimiento del artículo 8 del Código Procesal Constitucional, referido a la responsabilidad del agresor. Esta norma exige que “Cuando exista causa probable de la comisión de un delito, el Juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los procesos tratados en el presente título, dispondrá la remisión de los actuados al Fiscal Penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrirá, inclusive, cuando se declare la sustracción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación del derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el Juez así lo considera”. La norma va más allá, y señala que “Tratándose de autoridad o funcionario público, el Juez Penal podrá imponer como pena accesoria la destitución del cargo. El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio incurrido ni de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violación fuera una de las personas comprendidas en el artículo 99 de la Constitución, se dará cuenta inmediata a la Comisión Permanente para los fines consiguientes”. ¿Por qué no se cumple?

En el caso del hábeas corpus en Espinar a favor de los miembros de la Vicaría, el Juez ha declarado fundada la demanda, señalando que “la detención arbitraria en el caso bajo examen se presenta como un dato objetivo, acreditado e incuestionable, vinculado de una u otra forma, a una actuación u omisión, sobre todo, de un poder público” (sentencia N° 00803-2012-01001-JR-PE-04, fj 8). Así, el juez aplica un hábeas corpus innovativo, pues a pesar de haber cesado la agresión al derecho constitucional, declara fundada la resolución con la finalidad de evitar este tipo de prácticas en el futuro. Sin embargo, en segunda instancia, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, revocó la sentencia recurrida y la declaró improcedente. Esto mediante el argumento que los agraviados se encontraban gozando de su libertad ambulatoria al momento de la sentencia, por lo que “resulta innecesario pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido; al haber operado la sustracción de la materia justiciable”(Sentencia N° 00803-2012-01001-JR-PE-04, fj. 5).

 En el caso del hábeas corpus de Marco Arana en Cajamarca, el juez señaló en su sentencia que “de las imágenes difundidas por los medios de comunicación no seevidencia indicio alguno de la comisión de los delitos imputados” (Sentencia 2012-0-0601-JR-PE-02, fj. 9), por lo que determina que la detención de Marco Arana resulta desproporcionada y, aplicando nuevamente la figura del hábeas corpus innovativo, declara fundada la demanda contra el Jefe de la División Policial de Cajamarca. Ante estos argumentos, el mismo Marco Arana ha apelado la sentencia para cuestionar 1) la omisión del juez de declarar como arbitraria e ilegal la detención, 2) la vigencia del estado de emergencia, 3) la omisión del juez de aplicar lo estipulado en el artículo 8 del Código Procesal Constitucional.

  Comentarios finales

Podemos apreciar que, en ambas sentencias, la agresión al derecho ha devenido en irreparable o ha cesado. Sin embargo, se declara fundada la resolución aplicando la figura del hábeas corpus innovativo como herramienta para generar efectos a futuro. Ahora bien, es lamentable que en el caso de Espinar la segunda instancia no reconozca la aplicación de este tipo de hábeas corpus y haya revocado la decisión de la primera instancia. Es necesario recordar que este mecanismo va conforme a lo estipulado por el segundo párrafo del artículo 1 del CPC, siempre que se busca promover la tutela de los derechos a futuro. Finalmente, debemos insistir en demandar a los jueces que exijan la responsabilidad penal de los responsables de las detenciones arbitrarias, establecido en el artículo 8 del CPC, ella es parte y contenido del hábeas corpus innovativo, en la medida que la responsabilidad penal es el medio idóneo para que estos hechos no se repitan. Ciertamente, el habeas corpus no es la solución mágica, pero puede ayudar a exigir al Estado el control constitucional de la criminalización de la protesta.

En épocas donde los conflictos sociales generan privaciones de libertad arbitrarias, es necesario que los jueces comprendan la importancia de esta herramienta como forma de prevenir este tipo de acciones a futuro. Como diría Gargarella, “el derecho acostumbra a hacer lo que no debe: maltrata a quienes debe cuidar, persigue a quienes debe proteger, ignora a quienes debe mayor atención, y sirve a quienes debe controlar”. El habeas corpus “innovativo” puede ayudar a devolverle al derecho su verdadera función.

[1] Ver: http://puntoedu.pucp.edu.pe/entrevistas/historicamente-en-el-peru-el-regimen-de-excepcion-se-ha-tendido-usar-para-la-persecucion-politica/.

http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=842