El congresista Javier Diez Canseco acaba de presentar un proyecto de ley que busca modificar la segunda disposición complementaria final de la Ley 29785, con la finalidad de garantizar el derecho a la consulta de los pueblos indígenas en relación con los actos administrativos y normativos, expedidos con posterioridad a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT. Ciertamente, la explotación de los recursos naturales impulsada por el Estado es una actividad clave para el desarrollo del país, necesaria para solventar las políticas sociales, pero no a cualquier precio, no puede darse de cualquier manera, pisoteando los derechos de los pueblos indígenas o transgrediendo las normas que regulan la protección del medio ambiente. La pregunta de fondo está relacionada con la validez de las concesiones mineras, de los contratos petroleros, de las concesiones forestales y otras medidas expedidas luego del año 1995 y antes de la publicación de la ley de consulta previa y que no fueron consultadas a pesar de que afectaban directamente a los pueblos indígenas.

 

 

Si atendemos a las normas legales expedidas por el Gobierno concluiríamos que para este el Convenio 169 de la OIT no tiene efectos jurídicos. En su lugar, el Gobierno y el Congreso pretenden la realización de talleres informativos que vacían de contenido el derecho a la consulta. En efecto, según la 1ra DC del Decreto Supremo Nº 023-2011-EM, publicada el 12 de mayo del año 2011, norma que aprobó el Reglamento del procedimiento del proceso de consulta de actividades minero energéticas, de 1995 hasta el 12 de mayo del año 2011, se aplicarían a las concesiones inconsultas las normas de participación ciudadana que regulan las actividades mineras y petroleras. Nos referimos al Decreto Supremo Nº 028-2008-EM (Reglamento de participación ciudadana en el subsector minero) y al Decreto Supremo Nº 012-2008-EM (Reglamento para la participación ciudadana de las actividades de hidrocarburos).

 

La magia que hacen estas normas que regulan la participación ciudadana es increíble: primero reconocen el derecho a la consulta previa con bombos y platillos (ver el artículo II del Título Preliminar del Decreto Supremo 012-2008-EM y el artículo 4 del DS 028-2008-EM), y luego dicen, que este derecho se ejercerá a través de los mecanismos de participación ciudadana contenidos en esas mismas normas. ¿Dónde está la trampa? En que cuando uno revisa los diferentes mecanismos de participación ciudadana de estas normas (art. 6 del DS Nº 028-2008-EM), no encuentra nada que se parezca a la consulta. Lo más cercano son los talleres informativos, que no exoneran al Estado de su responsabilidad de consultar con los pueblos indígenas (06316-2008-AA/TC, f.j. 25)¹. Luego, el 7 de setiembre del año 2011 se publica la Ley de Consulta Previa de los Pueblos Indígenas (Ley 27985). Según su cuarta disposición complementaria final (DCF), esta ley entró en vigencia el 7 de diciembre del año 2011 (90 días después de su publicación). Esta norma en su 3ra DCF derogó el DS 023-2011-EM, estableciendo en su 2da DCF que esta norma no modifica las normas que regulan la participación ciudadana en actividades extractivas. Con lo cual, las concesiones entre el 12 de mayo del 2011 y el 7 de diciembre del mismo año, se sujetaran a las cuestionadas normas que regulan la participación ciudadana antes mencionadas (D.S. Nº 028-2008-EM, y al D.S. Nº 012-2008-EM). En síntesis, no existe el Convenio 169 de la OIT y tampoco el derecho a la consulta.

 

 

El TC también trató de desvincularse del Convenio 169 de la OIT de forma vergonzosa, sosteniendo que el Convenio 169 de la OIT mismo exigible recién desde junio del año 2010, para luego tener que desdecirse y corregirse. En efecto, primero en la sentencia 00022-2009-PI/TC, que tiene fuerza normativa según el artículo 82 del Código Procesal Constitucional (Ley 28237), sostiene el TC la inaplicabilidad de la norma que contradiga el Convenio 169 de la OIT (f.j. 10), la aplicabilidad inmediata del Convenio 169 aun cuando no haya sido reglamentado (f.j. 12 y 13) y el reconocimiento del inicio de la fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT desde el año 1995 (f.j. 41). Luego en la sentencia 06316-2008-PA/TC sostiene que los actos administrativos inconsultos expedidos luego de la ratificación del Convenio 169 de la OIT son inconstitucionales (f.j. 27), incluso precisa otra vez que el Convenio 169 de la OIT está vigente desde 1995 (f.j. 23).

No obstante, en la resolución aclaratoria 06316-2009-AA, señaló “la obligatoriedad de la consulta desde la publicación de la STC 0022-2009-PI/TC, sujetándose a las consideraciones vertidas en tal pronunciamiento”. ¿Dónde está el problema? En que esta sentencia 00022-2009-PI/TC fue expedida el día 9 de junio del año 2010. Es decir, entre el año 1995 y junio del 2010, el Convenio 169 y el derecho a la consulta eran pura retórica. Felizmente esta posición fue rectificada posteriormente en la sentencia 00025-2009-PI, estableciéndose que el Convenio 169 está vigente y es exigible desde el año 1995 (f.j. 23)

 

 

Partiendo de la premisa que el Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional (00022-2009-PI/TC, f.j. 10) y que con o sin desarrollo normativo y reglamentario es vinculante y exigible desde el año 1995 (00022-2009-PI/TC, f.j. 12), podemos identificar cuatro posiciones. Una primera es la tesis de la validez de las concesiones, asumida por el Gobierno y por el TC en su momento. Esta sostiene que todas las concesiones anteriores a la aprobación y publicación son válidas y que el derecho a la consulta en realidad se debe aplicar para las concesiones futuras. Esta posición está en la sentencia 06316-2008-AA (f.j. 27) y en su resolución aclaratoria (f.j. 7), en el D.S. Nº 023-2011-EM (1ra DT) y en la Ley Nº 29785 (2da DCF). Para ellos, no debería aplicarse el Convenio 169 de la OIT pues no hay ley y reglamento y además porque se afectaría la buena fe o la “confianza” de las empresas. El problema con esta tesis es que no tiene fundamento constitucional, pues el Convenio 169 de la OIT está vigente desde el año 1995, y la vigencia de los derechos no está subordinada a su desarrollo legislativo y reglamentario.

 

La otra es la tesis de la nulidad de las concesiones. Ella puede ser hallada en el 3er párrafo del artículo 46 de la Constitución, según el cual son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas. El Estado (MINEM) carece de competencia para expedir concesiones que afectan pueblos indígenas inconsultamente. También puede ser hallada el artículo 10.1 de la Ley General de Procedimientos Administrativos (Ley Nº 27444). El fundamento de esta tesis es la jerarquía normativa de la Constitución (art. 51 y 3er párrafo del art. 138 de la Constitución). La Constitución -y las normas de igual jerarquía como el Convenio 169 de la OIT²-, no sólo es la norma de mayor jerarquía, sino que es un criterio de validez del resto del ordenamiento jurídico (00047-2004-AI/TC, f.j. 9). El problema con esta tesis, es que si se aplicara a todas las concesiones expedidas desde el año 1995, todas estas serían nulas, generando una grave e intolerable afectación a la seguridad jurídica, la cual es un bien jurídico constitucional que debe también ser protegido. Por eso conviene diferenciar, dos conceptos, la invalidez de los actos administrativos y normativos inconsultos, por un lado y de la modulación de los efectos de las sentencias, por el otro, para no generar efectos más perjudiciales de los que se busca evitar. La invalidez de los actos inconsultos es una cosa innegociable, todo acto que va contra los derechos humanos es inválido, más allá de sus consecuencias. Sin embargo, ello no enerva modular las consecuencias de esta invalidez, para proteger otros bienes jurídicos.

 

En medio de estas dos posiciones, existen, fundamentalmente, dos fórmulas intermedias, que establecen una modulación de las consecuencias de la declaratoria de invalidez de los actos inconsultos. La tesis de la suspensión, y la tesis del plazo para la adecuación. La tesis de la suspensión de las concesiones, es la que ha asumido por ejemplo la Corte Constitucional de Colombia ante actos administrativos no consultados relacionados con actividades extractivas u obras de infraestructura pública³. No se declaran nulas las concesiones inconsultas, sino que se suspenden sus efectos hasta que se consulte. Esta tesis también la propuso el Comité de Expertos de la OIT del año 2010⁴ e incluso la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Saramaka vs. Suriname (párrafo 196.a). El problema con la suspensión generalizada de todas las concesiones es que también generaría un caos jurídico y una intolerable afectación del principio de seguridad jurídica, que podría no sólo generar una ola de demandas contra el Estado, sino poner en peligro la política energética nacional, su normal funcionamiento y en definitiva la gobernabilidad del país, lo cual no busca la consulta previa.

 

En nuestra opinión, debe hacerse una ponderación entre el principio de seguridad jurídica y el derecho a la consulta previa de rango constitucional y debe buscarse optimizar ambos bienes jurídicos. En ese sentido, proponemos una tesis del plazo para la adecuación de las concesiones al Convenio 169 de la OIT. Esta ponderación debería conducirnos a una fórmula intermedia donde los dos mencionados bienes jurídicos sean protegidos. Esto sólo es posible de lograr si se otorga al Ejecutivo un plazo razonable para realizar la consulta de las decisiones administrativas o normativas, posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, y anteriores a la publicación de la ley de consulta. En caso que no se haya realizado la consulta en el plazo concedido, las concesiones deberán ser suspendidas por un plazo y de persistir la negativa, declaradas nulas. Asimismo, debería precisarse que, si las actividades han generado condiciones intolerables para la salud, la alimentación, el medio ambiente o la dignidad de los pueblos indígenas, las concesiones deberán ser objeto de cancelación, dado que no son compatibles con la protección de los derechos de los pueblos indígenas.

 

¿Qué hacer con las concesiones inconsultas de los años anteriores?

 

Se debe requerir al ente público que ha tomado la decisión inconsulta, que realice el proceso de consulta. En caso que este se resista, se debe recurrir a un proceso de amparo. Tenemos 60 días hábiles para hacerlo desde la fecha de la expedición del hecho lesivo (la concesión). El “acceso a la consulta” es parte del contenido constitucional protegido del derecho a la consulta (00022-2009-PI/TC, f.j. 37), y sabemos que las demandas de amparo tiene que estar referidas necesariamente al contenido constitucional de un derecho, si no quieren ser declaradas improcedentes (art. 5.1 del Código Procesal Constitucional – Ley Nº 28237). ¿Qué hacer cuando las concesiones fueron expedidas hace 4 o 5 años? En principio las acciones en su contra deberían ser declaradas improcedentes (art. 5.10 del Código Procesal Constitucional). Sin embargo, en aquellos casos, el hecho lesivo que se deberá cuestionar no debería ser la concesión, sino la omisión del Estado de realizar el proceso de consulta. Sólo en ese caso, podríamos aplicar el artículo 44.5 del Código Procesal Constitucional, el cual precisa que “Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista”.

 

1 Una explicación más detallada en: Juan Carlos Ruiz Molleda, La implementación del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas. IDL, Lima, 2011, pág. 295. Revisar en: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/publicaciones/archivo20122011-15....

 

2 STC Nº 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acumulados, f.j. 34.

 

3 Ver por ejemplo T-652/98, T-880/06, T-769/09.

 

4 La CEACR precisa que “suspenda las actividades de exploración y explotación de recursos naturales que afectan a los pueblos cubiertos por el Convenio en tanto no se asegure la participación y consulta de los pueblos afectados a través de sus instituciones representativas en un clima de pleno respeto y confianza, en aplicación de los artículos 6, 7 y 15 del Convenio”.