"Sólo hay una cosa peor que ser arrollado por las multinacionales: no ser arrollado por ellas". Beck Ulrich. El poder de la impotencia El estropicio causado por el destape de la veleidad del primer magistrado de la Nación por la reelección presidencial, ha servido de sordina respecto a las graves revelaciones que se hicieron en el Congreso de la República, sobre la amenaza que se cierne, a propósito de los pleitos que tiene por resolver el Estado con los particulares. Mucho se ha discutido sobre la inconveniencia de las cláusulas compromisorias que se suelen pactar en los contratos que se firman entre entidades del Estado y empresas particulares, casi siempre con participación de capital extranjero. De allí, que se haya convertido en algo recurrente, el apelar a los tribunales de arbitramento, cuyos laudos generalmente condenan al Estado a pagar sumas exorbitantes, convirtiéndose los mismos en una vena rota del fisco. @STIT = De lo prejudicial a lo perjudicial El ex ministro del Interior y de Justicia, Fernando Londoño, estuvo a punto de hacer aprobar en el Congreso su proyecto de Ley, a través del cual se pretendía suplantar a los tribunales de la justicia por los tribunales de arbitramento. Por fortuna este esperpento no pasó, pues sus consecuencias habrían sido nefastas para el país. Este fue un duro revés para el ex Ministro, dada su aversión por aquellos y su predilección por estos últimos, de los cuales ha devengado jugosos honorarios. Se dirá que cada sastre alaba su aguja, pero es que en este caso el Ministro estaba abogando en causa propia y nunca lo disimuló. Pero él no cejó en su empeño de soslayar la aplicación de la justicia que, paradójicamente, había sido puesta a su cuidado. En efecto, se encontró en el Palacio de Nariño el atajo, para hurtarle el cuerpo a los largos y tediosos procesos judiciales, propiciando arreglos prejudiciales, que suelen resultar perjudiciales para el interés público. En el transcurso de un debate reciente en el Congreso se hicieron unas revelaciones muy graves sobre este particular. Allí salió a relucir el texto de un Memorando del Presidente, fechado el 12 de mayo, referido a las negociaciones internacionales y en particular al Tratado de Libre Comercio(TLC) con los E.U. En él les imparte precisas instrucciones a los altos funcionarios del gobierno, haciéndoles ver que "La solución de las disputas pendientes con inversionistas extranjeros es una tarea prioritaria?es especialmente importante avanzar en la solución de las disputas pendientes en los sectores de telecomunicaciones y generación o distribución de energía" (1). Este punto se había convertido en uno de los mayores escollos para la aprobación en el Congreso de los Estados Unidos de la prórroga de los beneficios del ATPA. Primero fue la Senadora Hillary Clinton quien le salió al paso, condicionando su aprobación al pago por parte del Estado Colombiano de la indemnización a la empresa Termorrío de US$60.3 millones (2), suma esta a la que había sido condenada por un laudo arbitral. El propio Secretario adjunto de Comercio de E.U, William Lash, en declaraciones a El Tiempo, en su edición del 30 de abril de 2002, advirtió terminantemente que sólo habría ATPA si Colombia resolvía favorablemente los litigios con varias empresas extranjeras, entre ellas la canadiense Nortel. El embajador de Colombia en Washington, Luis Alberto Moreno, haciendo el papel de correveidile de las transnacionales, afirmó que "Colombia está en primera fila de los países del hemisferio americano para iniciar una segunda tanda de negociaciones. Para no relegarse de ese privilegio será necesario superar algunos obstáculos que son propios del proceso. Tal es el caso de Nortel y el de una Resolución de la CREG que ha generado problemas para algunas compañías norteamericanas que tienen inversiones en el sector eléctrico. Estas situaciones deben superarse, pues es evidente que por encima de todo el gobierno norteamericano debe defender los intereses de sus compañías" (3). @STIT = El TLC: Entre la espada y la pared Precisamente, entre las áreas de negociación en el TLC con los E.U, uno de los aspectos más álgidos es el de la solución de controversias, pues en él se prevé como imperativo el uso del arbitraje y otros medios, como forma de resolución de las disputas. Así quedó de manifiesto en el impasse que se presentó con el Perú, que llevó al Presidente Toledo a comprender que "?para colocar a Perú en la primera ronda de conversaciones encaminadas a lograr un acuerdo de libre comercio con Estados Unidos, es necesario avanzar en la solución de los asuntos contenciosos pendientes con empresas estadounidenses que mantienen inversiones en nuestro país?es necesario actuar con celeridad y dar señales claras de que en nuestro país trabajamos de manera intensa y responsable para allanar el camino en búsqueda de una solución que sea beneficiosa para ambas partes" (4). En el mismo Memorando quedó establecido que "Para la presentación de fórmulas de solución a las contenciones pendientes con inversionistas extranjeros ordeno crear comisiones ad hoc, las cuales estarán integradas por el Ministro en cuyo ámbito el conflicto se presente, el Ministro de Hacienda, el Ministro de Comercio, el Alto Consejero Presidencial José Roberto Arango y el Asesor Presidencial Rudolf Hommes". Huelga decir que tales fórmulas serán la base para llegar a transacciones extrajudiciales entre los funcionarios competentes y los particulares en aquellos asuntos que sean objeto de la querella. Con ello, se abre una tronera enorme, dado el cúmulo de conflictos por resolver y los cuantiosos recursos que están en juego. No estamos hablando de naderías, pues al cierre del 2002, las demandas y litigios contra la Nación superaban los US$73.3 billones, equivalente a su presupuesto de todo el año 2004! Este será el campo abonado para la conciliaditis, del cual sacarán partida quienes representan el interés de las transnacionales; ellos harán su agosto, ya deben estar brincando en un solo pie. Ya hemos empezado a ver los frutos amargos de este árbol envenenado. Recientemente el gobierno arribó a un acuerdo con Nortel, según se afirma, gracias a los buenos oficios de Rudolf Hommes, ex asesor del Presidente de la República, el cual le costará al país la bicoca de US$80 millones(!). Se aduce por parte del gobierno que éste salió ganando, ya que las pretensiones de dicha empresa sobrepasaban los US$600 millones. Ha empezado a hacer carrera en el seno del gobierno el adagio de que es mejor un mal arreglo que un buen pleito, el cual puede resultar, además de engañoso, oneroso para el Estado. Ya se anuncia un nuevo acuerdo, esta vez con la empresa sueca Ericsson, en virtud del cual Colombiana Telecomunicaciones (la nueva Telecom) deberá desembolsar la suma de US$56 millones más. El gobierno espera cerrar los acuerdos restantes en lo que resta de este año; por delante están la Siemens, la Nec, Alcatel y la Itochu, con pretensiones mayores, que sumadas superan los US$1.000 millones. En atención a ello, el Documento CONPES 3279 de este mes, le dio luz verde a Telecom Comunicaciones, para que trámite créditos hasta por $900.000 millones para cancelar parte de las obligaciones que se deriven de los mismos. @STIT = Los famosos La solicitud y acuciosidad a toda prueba mostrada por el gobierno, a la hora de atender las demandas y reclamaciones de las compañías extranjeras, ha llevado a éstas a ponderar muchísimo los avances obtenidos en tal sentido. Su reacción ante el paso que se ha dado no se hizo esperar; de allí que, en un documento del BID, en el cual se evalúa el clima de los negocios en la región y se ausculta la percepción sobre el mismo que tienen los inversionistas españoles, sus autores no dudan en destacar entre las experiencias favorables el caso colombiano. Allí se afirma que "Desde principios de su mandato, el Presidente Uribe de Colombia encomendó a uno de sus consejeros la mejora de las relaciones con el sector privado. El citado consejero se ha ganado una merecida fama entre las empresas colombianas, tanto nacionales como de capital extranjero, por su capacidad de resolver, de forma rápida y amigable, quejas que el sector privado sobre el funcionamiento de las administraciones y de los servicios públicos" (5). Para ello se basa en entrevistas personales realizadas a directivos de 15 grandes empresas españolas con inversiones en proyectos de infraestructura en la región. Resaltan ellos la importancia del carácter informal de este proceder, cuyo modus operando está basado en la discreción y la discrecionalidad de los funcionarios intervinientes en el mismo, contrariando los principios de la transparencia y la legalidad que deben presidir los actos públicos. Con ello se busca, ni más ni menos, la desjurisdiccionalización de los conflictos. Este recurso, tortuoso y torticero, es lo más afín a las concepciones del ex ministro Londoño, para quien el Estado Social de Derecho no pasa de ser una entelequia que "?condena este país a la disolución"(6) y que plantea para él "?el desafío de romper en mil pedazos ese traje de arlequín que costureros tan ineptos tejieron en las deplorables jornadas del primer semestre de 1991, año sin gracia y para siempre de triste recordación"(7), en su diatriba en contra de la Constitución que nos rige. Con razón se dolía recientemente el magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, Carlos Enrique Marín, del "?interés político de la rama ejecutiva en colonizar la judicial?Persiste una peligrosa tendencia a debilitar los controles que deben prevalecer en un Estado de Derecho" (8). De allí la sabia enseñanza de la proclama de los revolucionarios franceses, cuando plasmaron en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano esta sentencia: "Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de los poderes determinada, carece de Constitución". @STIT = ¡Soñar sí cuesta! En suma, hemos quedado en manos de los asesores y los consejeros, en decisiones supremamente delicadas y que pueden significar en un momento dado una lesión enorme para la Nación. Pareciera que no escarmentaran de amargas experiencia anteriores, que se sufriera de amnesia, asumiendo que la memoria de los colombianos es tan frágil como para olvidar fácilmente. Algunos altos funcionarios del gobierno le han dado su propia lectura a las instrucciones presidenciales; ellos las han interpretado como una invitación a seguir dragacoleando. Veamos, sino, lo que afirma la directora del INVIAS, Alicia Naranjo, al hablar de la conciliación con COMSA, que tiene entre manos, para justificarla: "Es cumplir un sueño del gobierno de Alvaro Uribe, en donde todas las entidades se deben sentar a conciliar con firmeza y liderazgo. Estamos en un gobierno que concilia y es generoso"(9). 1) Memorando. De Presidente de la República, para Superint. Bancario, Embajador en E.U, Alto Consejero Presidencial, Asesor Rudolf Hommes. Mayo, 12 de 2003. 2) Ver: Amylkar D. Acosta M. La embarrada de Termorrío. Febrero, 25 de 2001. 3) El Tiempo. Agosto, 29 de 2003 4) Portafolio. Marzo, 17 de 2004. 5) Emilio Ontiveros, Manuel Conthe y José María Nogueira. Analistas Financieros Internacionales. BID. La percepción de los inversores de los riesgos regulatorios e institucionales en América Latina. 6) Revista Javeriana No. 678. Fernando Londoño H. La economía en la Constitución de 1991. Septiembre de 2001. 7) Idem. 8) Foro de la Justicia. Capitolio Nacional. Bogotá. Marzo, 23 de 2004. 9) Semana. Febrero, 23 de 2004